履行通知义务后转让的抵押物能否追及.docVIP

履行通知义务后转让的抵押物能否追及 百有免费在线资料库（） 收集 抵押权的追及力是指抵押权成立后，无论其标的物辗转落入何人之手，抵押权人均得追及于该抵押物而向其占有人主张权利。我国立法上对追及力明确规定的是担保法解释第67条，依照该条，对抵押人未为通知义务而转让已经登记的抵押物的情况下，抵押权具有追及力应无疑虑。对于履行通知义务转让的情况下，抵押权具有追及力还是按《担保法》第49条第3款实现抵押权存在分歧，否定者认为抵押权此时只能就抵押物的转让价金满足所担保的债权，实行物上代位，而抵押物的支配权已因转让而丧失，故不能对抵押物行使追及权。笔者认为，此种以通知与否而将追及力割裂的观点值得商榷。 抵押权作为担保物权，是债权人因为抵押行为而对抵押物享有的支配权，此种支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人，因此抵押权的追及力是物权追及力的具体表现形式，是抵押权的内在属性。为促使物尽其用，抵押物并不转移占有，也不限制其流通，对抵押权的保障是通过追及力来实现，即抵押物可以不经抵押权人同意转让标的物，受让人取得所有权，但该所有权是一种负负担的所有权，仍受抵押权的支配，否则抵押权就形同虚设，而第三人的利益自有其保护机制。可以说，抵押之所以倍受青睐，乃是因为其既促进了资金的融通，又保障了债权的实现，同时又不损害交易安全，而追及力对于上述功能可谓功不可没。正是如此，“在近代在大陆法的立法中，无论在以日尔曼为传统的德国及瑞士民法，还是在以罗马为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都有毫无例外地承认抵押权的追及。可见，抵押权的追及力乃为各国抵押制度所普遍确认。”[1]如法国民法典第2166条规定，“对不动产具有已登录的优先权或抵押权的债权人，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序而取得清偿”，前文所引《中国物权法建议稿》第326条也有类似规定。前述立法都规定抵押权及于被转让的抵押物，并未区别抵押人于转让之际是否通知抵押权人或受让人。 从《担保法》第49条第1款规定看，承认受让人对通知后转让的抵押物可以取得所有权，但受让人取得所有权与抵押权的利益并没有直接关系，该条同时也并未规定受让人可以用其取得标的物的所有权对抗抵押权。尤其是结合到该条第3款，否认追及力将使抵押权“万劫难复”。如果此时抵押权只能通过提前清偿或提存实现，首先，抵押权已经近似沦为一种债权，它要么依赖受让人能积极支付转让金，要么靠抵押人会诚信地将此款支付给抵押权人或提存，真是如履薄冰；其次，该款也并未明确是受让人还是抵押负清偿、提存的义务，不便于履行；第三，如果没有按规定清偿或提，是转让行为无效，还是受让人的支付抵押权人不发生效力（如果受让人负给付义务而恶意给付给抵押人）？因此该制度设置根本不敷保障抵押权之用，特别是抵押人与受让人串通一气时，抵押权人更只有“望权兴叹”。 同时，对转让价金实行物上代位并不能成为否认追及力的理由。抵押物的物上代位与追及力均为保障抵押权而设，一般而言，追及力效力所涉范围，即排除了物上代位的适用，反之亦然，但并非绝对，如日本民法第372条就既承认对标的物的追及力又认可对转让金的物上代位权。[2]尤其应注意的是各国对追及力和物上代位的适用范围不尽相同，但对于不动产的转让都一致认为具有追及力而不承认物上代位，这点上与否定论者对《担保法》的解释正好相反。在逻辑上，抵押权的支配力使得抵押物无论辗转何处均可追及标的物而优先受偿，只有在抵押物原有形态或性质发生变化而无法追及如抵押物损毁、灭失或被征用的情况下，物上代位才及于该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金，可以说物上代位是追及权的逻辑延伸。抵押物的转让对抵押物本身并无影响，故并不能排斥追及力的适用。 再从《担保法》解释第67条分析。该条规定了取得抵押物所有权的受让人可行使涤除权消灭抵押权，而取得所有权当然应包括履行通知义务而转让抵押物的情形，是以此时受让人也有涤除权应无疑虑，而涤除权是为对抗抵押权的追及力而设计的保障受让人的措施，试想，如果没有追及力的潜在威胁，有规定涤除权的必要吗？直接履行物上代位的规定就得了，何必在代债务人清偿债务后还要向抵押人追偿。其二，转让抵押物时应通知抵押人，立法本意在于课以抵押人随附义务而保护抵押权人的利益，但是，如果抵押人疏于该义务时抵押权尚具有追及力，而在履行义务后却非但不能保障抵押权，反而使其追及力丧失，岂不违悖立法的初衷？其三，抵押权不具有追及力，显然对受让人有利，但是，如果说公示制度尚可能造成受让人应知而不知抵押权设定情况的话，抵押人明白无误的告知足令受让人对抵押权有充分的认识，此时抵押权和受让的利益谁更值得保护显然不言而喻，我们不能过去强调受让人的利益而置抵押权于岌岌可危的境地。最后，如果以通知与否决定追及力的话，则抵