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论盗窃未遂的司法认定摘要：盗窃未遂是认定盗窃犯罪中的难点，刑法和相关司法解释中也多有涉及，但对于盗窃未遂的判断上仍是众说纷纭，传统观点主要分为失控说和控制说。本文建议采用失控说观点，并兼顾场地控制说等理论，作为认定盗窃未遂的标准。 盗窃罪是我国社会中多发的犯罪形式，各种各样的手法、纷繁复杂的情节，使得本就争论颇多的未遂犯罪在盗窃罪中格外突出，对于盗窃罪未遂的认定显得尤为困难。在司法实践中，盗窃未遂构成犯罪只能以盗窃数额巨大或者珍贵文物为盗窃目标的，而对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪。严格区分盗窃犯罪既遂与未遂在理论与实践中都有重要的意义。 一、盗窃未遂的标准 盗窃罪的构成要件是否齐备的标准中外刑法理论有各种各样的学说，主要有接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、控制说和失控加控制说。然而在我国刑法理论界普遍认同后三种学说，即：失控说、控制说以及失控加控制说。 1．失控说：以财物的所有人或保管人是否丧失对该财物的占有权为标准。 2．控制说：以盗窃者是否已经获得对所盗物的实际控制为标准。 3．失控加控制说：是对失控说和控制说的合理因素予以吸纳，认为因以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了所有人或占有人的控制而置于其本人实际控制之下，来划分盗窃的既遂或未遂。 笔者认为，失控和控制这两个状态本身就存在着一种递进关系：“失控”是“控制”的前提条件。即在一个盗窃行为中，盗窃者只有先造成财物所有人对该财物丧失控制后才有可能使得自己获得对所盗物的实际控制。也就是说，对于失控说而言，其包含了失控未控制和失控并控制这两种情况；而对于控制说而言应该只有失控并控制一种情况。至于失控加控制说也就是失控说“或”控制说，笔者认为基于以上所分析的失控说和控制说两者之间的包含关系，从逻辑学的角度来说，失控说“或”控制说就应该等同于“失控说”，其本质上还是以财物所有人丧失对财物的控制为标准，是“失控说”的一种变体。因此，“失控加控制说”虽意图解决不同观点间的不足，但我国刑法理论界关于盗窃既遂、未遂标准的争议，主要还是控制说与失控说的争议。 如上所述，控制说与失控说的争议焦点主要在于失控未控制的情况。失控说认为,损害结果表现为所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制,而控制说则认为,犯罪结果的发生表现为行为人对所盗财物的实际控制。这里的“实际控制”,并非指财物一定就在行为人手里,而是说行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求,也不要求行为人实际上已经利用了该财物。失控说认为，盗窃罪法定危害结果是被害人失去对财物的控制，因而只要被害人失去对财物的控制，盗窃罪法定危害结果即已发生，犯罪构成要件达到齐备，既遂形成。盗窃罪所侵犯的客体是财产所有权，而所谓财产所有权，是指对财产占有、使用、收益、处分的权利。所有权是否被侵犯当然要从所有者的角度来分析，应考虑所有者的感受，而不是其他人的感受，更不是从侵害者的角度来评判。当所有因他人的不法行为失去对财物的控制时，就表明他的财产权已完全受到侵害。 控制说认为，只有客观上行为人完成了盗窃行为并占有了公私财物，主观上达到了非法占有的目的，才能认为是盗窃罪构成要件的齐备，否则，就是盗窃罪的未遂。犯罪结果的发生表现为行为人对所盗财物的实际控制。这里的“实际控制”，并非指财物一定就在行为人手里，而是说行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。控制说立足于犯罪行为人的立场看待危害结果，认为非法占有财物的犯罪结果是否发生，是盗窃罪既遂与未遂的区分标准。对于失控说和控制说孰优孰劣，也引来许多学术纷争。有学者认为，盗窃得逞与未得逞都是相对于行为人（而不是第三者）而言的。对盗窃罪来说，行为人的主观目的是取得他人财物，取得（或控制）了他人的财物才可能认为盗窃已得逞，未取得（或控制）他人财物，即便他人已失去对财物的控制，仍然只能视为盗窃未得逞。笔者不赞成此观点，刑法对于盗窃罪的主观目的规定了以非法占有为目的，但并未规定构成盗窃罪必须要有非法占有的结果出现。盗窃罪的主观方面是以非法占有为目的，客观方面是实施了掩人耳目、秘密窃取的行为，而侵犯的客体是公私财产所有权。刑法设立盗窃罪，其目的就是要保护国家、企业、个人的财产安全，该出发点并不是仅仅在于为了惩罚盗窃行为。在打击犯罪的背后，是法律对于公私财产安全的维护。从 1992 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第（二）项 可以看出，是否造成公私财物损失是区分盗窃未遂与既遂的标准，造成损失是相对于受害人而言的，与“失控说”的观点大体一致。在上例中，笔者认为盗窃罪的主观目的是非法占有的故意，而刑法并未要求在客观上需要有“非法占有”的事实与之相对应。失控说立足于