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事实上的遵循先例

【全文】

什么是“遵循先例”？随便翻开一本WTO专家组或上诉机构报告就知道了。在这些报告的正文之前，都有一份案例表（TABLEOFCASESCITEDINTHISREPORT），列出了本报告中所援引的案例。\o跳转到该注释[1]在报告中，这些案例会频繁出现。当事方引用案例论证自己的观点，专家组和上诉机构也引用案例进行分析。面对本案的争议，当事方从案例中寻找支持，“XX案专家组是如何理解这个问题的，”“XX案上诉机构是如何解释这个条款的”，“落实到本案，应该这样解决。”——当事方引用案例，一切显得那么天经地义。的确，当事方之间有了纠纷，除了查看相关协定条款的规定，当然还要寻找以前的案例，看看“以前的案件是怎么判的？”而专家组和上诉机构当然也要参考以前的案例，以分析案情，形成自己的思路——他们引用案例，一切显得那么自然而然。

当然，引用案例，不等于“遵循先例”，因为在法律上，“遵循先例”特指下级法院遵循上级法院的判例，以及上级法院遵循自己的判例。\o跳转到该注释[2]所谓“遵循”，在实质上是按照某个判例的判决理由进行分析，并且得出相同的结论，而在形式上是“XX案上诉法院是如何理解的，因此本法院也如此理解，”“上诉法院是如何判决的，因此本法院也如此判决。”\o跳转到该注释[3]然而，从WTO司法实践看，上诉机构已经明确说过：专家组和上诉机构报告仅约束本案。\o跳转到该注释[4]这好像是说，WTO案例并不具有“先例”的效力，既不能约束嗣后专家组，也不能约束嗣后上诉机构。但是，“引用”和“遵循”除了名义上的区别之外，事实上是很难区分的。前述专家组和上诉机构报告中的那些表述方式，已经很难说仅仅是“引用”而不是“遵循”了。事实上，WTO是“遵循先例”的，这从以下几个案例可以得到印证。

在2007年的“美国不锈钢案（墨西哥）”（DS344）中，专家组认为没有必要遵循上诉机构的裁决，因此自己进行了独立的分析，最后作出了不同的裁决。此案到了上诉机构那里，上诉机构不仅一一驳回了专家组的裁决，而且明确说：对专家组漠视上诉机构裁决的做法表示关注。\o跳转到该注释[5]在2008年的“美国继续归零案（欧共体）（DS350）”中，专家组虽然对是否应该遵循上诉机构裁决这个问题含糊其辞，但是决定遵循上诉机构裁决。\o跳转到该注释[6]这样，到了2013年的“中国稀土案”（DS431/432/433），面对同样的法律问题，专家组经过对中国所提出的“新理由”的审查，认为没有令人信服的理由以背离上诉机构在前案中的裁决。\o跳转到该注释[7]而在同年的“美国反补贴和反倾销案（中国）”（DS449）中，专家组经过对美国所提出的“新理由”与前案的比对审查，认为这些“新理由”已经在前案中提出，并非什么“新理由”，因此也认定没有令人信服的理由以背离上诉机构在前案中的裁决。\o跳转到该注释[8]因此，从实践看，“遵循先例”，事实上已经实现了。

那么，“仅约束本案”与“遵循先例”这个“名不副实”的问题，是如何解决的呢？也许我们可以从那个典型的专家组“叫板”上诉机构的“美国不锈钢案（墨西哥）”着手，梳理一下。

该案涉及美国反倾销调查中周期复审的简单归零问题（simplezeroinginperiodicreviews）。\o跳转到该注释[9]专家组称，简单归零问题在WTO受到挑战，这已经不是第一次；在“美国归零案（欧共体）”（DS294）和“美国归零案（日本）”（DS322）中，专家组都审查了这个问题，而在这两个案件中，上诉机构都推翻了专家组裁决，认定归零不符合WTO规定。\o跳转到该注释[10]然而，严格说来（strictlyspeaking），专家组并不受到前案上诉机构或专家组的约束。DSU\o跳转到该注释[11]中并没有一项规定，要求WTO专家组在相同事项（sameissue）上遵循前案的裁决。原则上（inprinciple），专家组或上诉机构的裁决仅约束相关争议的当事方。DSU中的有些规定是支持这种认识的。例如，第19条第2款规定，专家组和上诉机构不得增加或减少协定中的权利义务。专家组还称，注意到了上诉机构在“日本酒精饮料II案”（DS8/10/11）中的说法：已经通过的专家组报告是GATT整体（GATTacquis）的重要组成部分，经常被嗣后专家组所考量；它们给WTO成员创立了合法期待（legitimateexpectations），因而在相关争议中会被考虑；然而，除了解决此案争议，它们没有约束力。这表明，尽管专家组报告仅约束当事方，但是上诉机构希望（expects）嗣后专家组在遇到相同事项时予以考虑。后来，在“美国虾案（