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华东政法大学６１５民商法学硕士硕士入学考试试题及答案

一、简答题(每小题10分,共80分)

民事法律行为是指民事主体以自已的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力,它是民事主体独立实施法律行为的资格。

民事责任能力，是指足以判断识别自已行为的成果和是非的能力,在侵权行为法上又称为侵权行为能力或识别能力,责任能力的有无,概以行为时有无识别能力为判断依据,亦即须就其具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。

民事行为能力与民事责任能力均以意思能力为前提，通常情况下两者是一致的，如完全民事行为能力人有民事责任能力；有时则不一致，如限制民事行为能力人在一定范围内具备民事行为能力，但不一定有民事责任能力。

（1）法律性质不一样:债务的产生是基于法律的规定或当事人的约定，当义务主体承担某种义务时,他并处在违法者的地位，而责任是违法的法律后果,当义务主体承担某种责任时,就意味着该义务主体处在违法者的地位。

(2）产生的条件不一样：债务的产生是因为合法行为或法律规定，而责任产生的条件则是权利主体实施了违反其依法应该承担的义务的违法行为。

（3）法律约束力不一样:义务为“当为”,其法律的拘束力体现为假如权利主体不自觉履行其义务,将受到法律的强制和制裁。但是,这种强制和制裁只是一个潜在的危险,假如权利主体自觉地履行义务,则可防止这种危险的发生。而责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制裁,则是现实存在,不可防止地落在责任承担者身上。

3、简述法定的债权债务概括移转。

债权债务的概括移转，即债权债务同时移转給别人的债之移转,它既不是单纯的债权让与，也不是单纯的债务承担,而是债权债务一并移转，所以移转的客体为双务协议一方当事人的权利和义务，应同时具备债权让与和债务承担的条件。法定的债权债务概括移转重要有如下情形:

(1)公司合并。公司合并后，原公司的债权债务由合并后的公司承受,享受原公司对外的债权,并对原公司的债务承担连带责任。此种情形属于债权债务的法定移转,无需真的相对人的批准,依通则或公告而发生效力。

(2）买卖不破租赁。买受人除可取得物的全部权外，还承受该租赁物上原已存在的租赁协议关系中出租人的权利义务。此种协议权利义务的概括转移并非基于当事人的意志，而是基于法律的直接规定，因而属于法定移转。

４、简述我国协议法上关于买卖协议标的物风险承担的规则。

我国协议法第１４2条规定“标的物的毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明，我国协议法在此问题上采交付主义，以交付作为风险转移的界限。同时,协议法的但书规定是法律对风险承担规则另作规定和对当事人之间就风险承担问题另作约定留有空间。

（2）在途货品风险的转移。基于在途运送标的物的特殊性，协议法规定出卖人出卖交由承运人运送的在途标的物,除当事人另有约定的以外,货品毁损、灭失的风险自协议成立时由买受人承担。

(3）协议法还规定，假如当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,且标的物需要运送的，则出卖人将标的物交給第一承运人后，就视为完成交付，标的物的毁损、灭失的风险由买受人承担。

５、简述最高抵押权及其特点。

最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定时间内将要连续发生的债权提供担保财产,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权限度内就担保财产优先受偿的抵押权。最高额抵押权具备如下特点:

（１)最高额抵押权的担保数额不拟定,这是最高额抵押权区别于通常抵押权最重要的特点。

（2）最高额抵押权是对将来连续发生的交易关系所发生的债权设定的抵押权,如借款协议和对某项商品在一定时间内连续发生的交易所订立的协议。

（３)最高额抵押权所担保的债权限于预定的最高担保额,此最高限额是预先拟定的,在实现最高额抵押权时,债权余额超过最高限额的,超过部分不具备优先受偿的效力。

附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定,为保护对方利益和稳定交易秩序,当事人依诚实信用原则所应承担的义务，如告知、帮助、必威体育官网网址等义务。安全保障义务指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其余进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。两者均为法定义务，但两者也存在如下区别:

(1）基础不一样：附随义务基于协议而产生和消灭，而安全保障义务基于法律规定而产生。

（2)性质不一样：附随义务为协议义务，违反须承担违约责任;安全保障义务违反承担的是侵权责任。

（3）主体不一样：附随义务为协议义务，即针对特定的协议当事人，是一方协议当事人对特定的对方当事人所要承担的法定义务；安全保障义务则相反,是作为经营者的主体对不特定对象所应承担的义务。

（4)体现形式不一样:附随义务中的保护义务的内容体现为：告知、告