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计算机软件反向工程法律问题研究

1引言

1.1研究的目的和意义

软件的开发实际上就是一个编译的过程①。而反向工程，顾名思义

与正向工程相对，其为编译的逆过程，因此在计算机软件领域又被称为反

编译。其具体是指，由目标程序入手，采用逆向分析的思维，目的是还原

出软件的源代码继而导出他人软件开发的基本构成要素。对于反向工程相

关问题的认识目前在国内更多的仅停留在感性层面，这从迄今为止，尚没

有研究成果对反向工程进行深入系统论证就可以得以辅政。我国的《著作

权法》、《软件保护条例》、《合同法》等都对反向工程做出了相关规

定，但仍是不完善的。例如，我国《著作权法》中关于“复制”行为的范

围规定的非常狭窄，时至今日有关“复制”含义的外延不断扩大。如果将

软件反向工程中的复制行为也解释为《著作权法》管制的复制行为，这在

一定程度上束缚了软件产业的权利保护机制发挥作用。因此，法律很有必

要重新对复制权作出解释，以平衡利益调节冲突。如果不对反向工程的问

题进行研究，后续的保护将缺乏清晰的法理逻辑，造成理性的缺失。反向

工程是一条获得知识和技能的途径，这种做法被发掘并沿用由来已久。软

件反向工程化仅仅作为一种技术手段存在，并不能单纯用对与错来判断。

只是反向工程一旦被人所利用就有可能演变为侵权的不法行为②。目前

有很多软件厂商为了能在市场上占领一席之地，萌生出了利用反向工程窃

取他人软件设计思路的想法，企图凭借更小的成本开发出与此相似的甚至

更优质的软件产品。过多的抄袭行为显然侵犯了软件权利人的利益，但是

另一个角度反向工程又确实促进了软件领域的不断革新，对于我国软件产

业的发展来看无疑又具有深远的意义。究竟反向工程是否合法，如何厘清

反向工程与技术保护措施的界线，如何区分合理使用与违法的抄袭复制，

对于这些问题的探讨一直没有停止，这也成为知识产权保护中争议较大的

问题。

……….

1.2国内外研究现状

国际上对反向工程是否合法的问题并没有统一的论断，最具代表性

的欧盟和美国则分别采取不同的方式对该问题进行处理。从美国的司法实

践来看，判决普遍认为一定情况下的反向工程是一种“合理使用”。美国

1976年版权法中规定了合理使用原则，在该法的107条中，合理使用原

则赋予了法官自由裁量权。并且，法院毫不偏离的遵从“思想与表达两分

法”原则，从ComputerAssociatev.Altai案开始，逐渐总结出以三步

法为核心的方法，该方法筛选出不在著作权保护范围内的内容，比如思想

层面的成分，剩下的便是受著作权保护的关键部分①。在此之后，对反向

工程问题做出了突出贡献的是两位来自加州伯克利大学的教授——Pamela

Samuelson和SuzanneScotchmer在《千禧数字版权法》的基础之上，

合作完成了《反向工程的法律和经济》这部有关反向工程的专著。它的出

现也标志着美国进入了反向工程研究的新阶段，也表明美国主流学术界已

经开始接受有条件的反向工程。无论是在美国还是欧盟，软件反向工程基

本已经合法化。然而，有关著作权方面的争论仍然没有平息。这是因为反

向工程合法性问题的背后涉及着诸多著作权相关问题，例如反编译以及源

代码的开发，而这些问题在信息膨胀的当今社会又是十分重要的。面对争

议，欧盟的做法则较为为多元化。以《计算机程序法律保护指令》来说，

它不仅规定了反编译的适用条件及限制说明，更为重要的意义是它提出了

“兼容”概念，并且对于利用反向工程行为而开发得到的的竞争性兼容产

品给予了肯定的态度②。

………..

2计算机软件反向工程基本问题

2.1计算机软件反向工程相关概念解析

计算机软件包括两部分：一是计算机程序，二是说明如何使用程序

的文档。这里的“程序”，指的是用代码表示的指令序列①。程序就是一

组指令，我们用这组指令来操控计算机使它实现未来将要完成的动作，如

果形象的来说，一个程序就像是一个用汉语（程序设计语言）写下的一首

曲谱（程序），用于指令能读懂汉语和熟知曲谱的人来演奏这首歌曲。程

序是一组指示计算机动作的指令序列，那么计算机程序又是如何生成的

呢？首先，程序通常是由程序设计语言编写的，而源程序指的是用某种程

序设计语言最初编写完成的、还没有经过编译的、具有可读性的文本文

档。但是计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程

序在输入计算机时，必须要通过“翻译程序”翻译成机器语言形式的目标