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协议默示条款三论

引言

在英国法中,作为协议内容协议条款从形式上能够分为两类,即明示条款（expressterms）和默示条款（impliedterms）。协议中明示条款是协议当事人合意明确表现和权利义务基础,当事人缔结协议以后,其权利义务内容、范围通常经过对该协议明示条款审查即可知悉。不过实践证实,在很多情形下,对协议缔约双方权利义务考察不能局限于既存明示条款,这往往会缩小或扩大相关当事人权利义务范围,与当事人基于合意或依据法律应该含有权利义务形成一定不符。在这种情况下,法官在面对因协议而生纠纷时,通常对协议进行综合衡量,并在必需时会经过向协议添加默示条款方法,对当事人意思表示不足、不妥之处进行填补、完善与修正,使争议得四处理。协议默示条款制度是英国协议法中关键制度之一,其创建对英美法系协议法发展含相关键影响,但因为种种原因,英美法在中国现代法学研究推介尚处于初始阶段,有相关默示条款认识与了解尚存很多偏颇之处,本文力图在具体考证和前人论证基础上集中阐释和分析该项制度下三个问题:默示条款基础理论、法理分析及其实证考察。

一、英国法中协议默示条款基础理论建构

（一）相关默示条款含义与分类

1、默示条款含义

默示条款（impliedterms）,也译为隐含条款,是指英美法中在形式上与明示条款相对一个协议条款。因为法律文化和思维习惯原因,英国判例与协议法著作中鲜见有些人对默示条款进行完整定义。中国台湾杨桢教授对其定义为:“除了双方曾明示之条款外,契约之内容亦可能自其已经有之内容,衍生出其她条款,或经习惯或经法律或经法院之推论而成,此即所谓默示条款。”也有中国学者将其定义为“协议本身虽未要求,但在纠纷发生时由法院确定、协议中应该包含条款。”依据《布莱克法律词典》解释,所谓默示条款是指:“协议双方没有在协议中明确约定,不过由法院推断当事人默示意图添加进协议条款。”（Aprovisionnotexpresslyagreedtobythepartiesbutinsteadreadintothecontractbyacourtasbeingimplicit.）。《元照英美法词典》对此解释是:“虽未在协议中明示,但为使当事人缔约意图免于落空,而必需得以适用,从而能够推定协议条款。”从上述可知,相关默示条款概念了解并不统一,相互间从内涵到外延都存在着一定差异。我们认为,仅就英国法而言,默示条款是指协议明示条款之外,法院基于某种目,依据当事人意图、习惯、成文法或判例法而添加到协议中去条款。

2、默示条款分类

在英国法下,对默示条款关键存在着以下三种经典分类方法:

其一,丹宁勋爵（LordDenning）将默示条款分为两大类,即基于事实默示条款和基于法律默示条款。这一分类在英国司法中可见于Luxor(eastbourne)Ltdv.Cooper一案;在理论界其亦为部分英国学者所采取,如埃珀雷比教授认为,“被默示包含到协议中去条款基础是性质上根本不一样两种。即基于事实或基于法律,后者往往是基于先前存在判例或成文法而将这些条款并入到特定类型协议中去。”

其二,麦肯骓克（Ewan.McKendrick）教授将默示条款做出以下分类:即⑴一般法下默示条款(termsimpliedatcommonlaw)。在一般法下,默示条款又分为两种,即实际上默示条款（termsimpliedinfact）和基于法定义务默示条款(termsimpliedinlaw);⑵习惯上默示条款(termsimpliedbycustom);⑶成文法上默示条款(termsimpliedbystatute）。

其三,特雷特尔爵士（SirGuenter.Treitel）也将默示条款分为三类:⑴实际上默示条款（termsimpliedinfact）、⑵法定默示条款(termsimpliedinlaw),此项下又细分为两种,即成文法上默示条款(termsimpliedbystatute）与作为法定义务默示条款（impliedtermsaslegalduties）⑶习惯上默示条款(termsimpliedbycustom)。

应该说,上述分类方法皆有其各自合理性。其中第一个分类区分了协议默示条款效力起源即当事人意定与法律要求,其能够表现实际上默示条款与法律上默示条款是默示条款中最基础最关键两类,但不足之处于于未能明确界定习惯上默示条款归属;第二种分类是最为细化和理论化一个方法,但在汉语语境中也最易造成概念混