刑法分论之非法经营罪.docx

“口袋罪”是指立法时对犯罪构成要件规定不明确，通过兜底条款或弹性表述使罪名具有极大包容性的罪名，其核心特征在于罪状描述的高度概括性和外延的不确定性，导致司法实践中容易将多种行为“装入”同一罪名中，存在扩大化适用的风险，现阶段比较典型的口袋罪有非法经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名。

非法经营罪，是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱社会市场秩序，情节严重的行为。

从上面的描述我们能得出几点结论，即本罪的行为主体是一般主体，自然人和单位均能成为犯罪主体；本罪是故意犯罪；本罪保护的法益是社会市场秩序。

01?刑法法条

《刑法》225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱社会市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。例如：烟草、药品等法律、行政法规规定的专营或限制买卖物品；

（二）买卖进出口许可证、批准文件

包括进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；如未经批准从事证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务（如地下钱庄、虚构交易套现等）

（四）其他严重扰乱社会市场秩序的非法经营行为。本款属于兜底条款，涵盖如非法出版、非法放贷、非法经营国际电信业务等

02?什么是违反国家规定？

违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的命令和决定。如果没有违反上述规定，即使存在非法经营行为，也不构成非法经营罪。

03?什么是未经许可？

未经许可，是指未经有关主管部门许可。对于取得了许可，只是超过了许可经营范围的行为，不应认定为非法经营罪。例1：取得零售许可证的行为人甲还从事了烟草的批发经营（超范围经营），还跨区域进行零售（超区域经营），行为人甲的行为不构成非法经营罪，由相关主管部门进行行政处理即可；

例2：行为人甲取得过烟草零售许可证，但是在烟草许可证到期后未进行延期申请，继续经营烟草零售业务，行为人甲在烟草零售许可证到期后的经营行为，构成非法经营行为，达到数额标准则构成非法经营罪。

04?买卖进出口许可证、批准文件

这里的买卖不是指仅购买或出卖，而是将买卖进出口许可证、批准文件当做经营活动，以长期、持续性经营进出口许可证、批准文件的买卖为业务的行为。

05?非法从事资金支付结算业务

根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，符合下列情形的，是非法从事资金支付结算业务。

1.使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等方式向指定付款方支付货币资金的；

2.非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户结算个人账户服务的；

3.非法为他人提供支票套现服务的；

4.其他非法从事资金支付结算业务的。

06?其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

根据《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为“是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级层报最高人民法院请示。换言之，没有司法解释明确规定的，不能肆意扩大该项规定内容，这正是为了避免形成“口袋罪”。

已有明确司法解释的情形目前有二十余种，这里重点列举部分。

1.违法国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，情节严重的；

2.违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的；

3.在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮水中使用的药品，或者销售明知是添加该类药品的饲料的；

4.明知是违法音像制品而进行经营的；

5.违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的；

6.未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的；

7.未经国家批准，擅自发行基金份额募集资金，情节严重的；

8.违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的；

9.非法生产、销售“伪基站”设备，情节严重的；

10.违反国家药品管理