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贪污罪中的数额认定

贪污罪既是一种职务性犯罪，也是贪利性的财产犯罪，它对公职人员职务行为廉洁性的破坏及其程度主要是通过对公共财产的侵害而表现出来的。因而贪污罪的社会危害性及其程度主要表现在贪污数额上，其数额大小，是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，从而也是对贪污罪处罚的主要根据。如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪，量刑轻重，至关重要。

（一）贪污共同犯罪中的贪污数额认定

在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基准，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚，十分复杂。这既有理论的争论，也有立法的不同规定和司法的不同解释。

在理论上对共同犯罪人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。

（1）分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是：首先，刑法和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。其次，以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的。”②

分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视共同犯罪的刑事责任的整体性，存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则，又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定，更是难以在司法实践中贯彻始终，如在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

（2）犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说，符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理，因而是可取的。

对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。1952年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，集

体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。1979年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在分则第155条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标

准。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言，1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，

对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。1989年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。

我国1997年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共