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论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国《劳动合同法》第23、

24条的规定

发布日期：2011-10-25文章来源：互联网

【出处】《学术论坛》2009年第6期

【摘要】竞业禁止首先是一项约定的法律义务，由于劳动者和用人单位间关系的不平等，签

订合同可能被剥夺“自治”的选择权，而变为统一的、强制性的关系。应当在“真实原则”

的指导下，确定竞业禁止协议存在商业秘密基础，并完善现行劳动合同法，增加竞业禁止协

议无效和失效的内容。

【关键词】竞业禁止协议；滥用；制度完善

【写作年份】2011年

【正文】

各国对竞业禁止[1]协议予以肯定的同时，也施加严格的限制。立法的审慎，源于竞业

禁止关系的复杂。公司法、劳动合同法、反不正当竞争法分别从高管人员的忠实义务、劳动

者保守商业秘密、劳动者流动对用人单位[2]的影响等方面调整竞业禁止关系。从权利角度

而言，这种关系涉及用人单位的商业秘密及竞争优势、雇员的择业自由权、新单位的经营权

的协调。从义务角度而言，高管人员身份的特殊性使“禁止”的内容复合化为对企业尽善职

守的义务和保守商业秘密的义务，该义务属于法定义务和特殊义务；而一般劳动者的竞业禁

止义务以主观认知为基础以协商为前提条件，属于约定义务和一般义务。

在我国，有关竞业禁止的规定主要集中在劳动合同法中。制度表象上看，似乎竞业禁止

问题在劳动合同法中已得到精心的处理——劳动合同法规定了劳动者的竞业禁止的时间、地

域、补偿等中心内容。但是，竞业禁止并非孤立地属于劳动合同法上的问题，毕竟，竞业禁

止是平衡劳动者、用人单位和竞争者三者之间的利益关系。如果竞业禁止协议缺少竞争理念

的指导及商业秘密的基础性约束，则可能被用人单位滥用并成为限制劳动权的工具。

一、确定竞业禁止义务的方法及其问题

劳动合同法是确定用人单位和劳动者劳动关系的基本法，一般认为其具有公法属性，理

由是，合同的内容多被强制性规范和限制性规范先在确定。

竞业禁止关系是一种具有二重性的特殊法律关系：一是劳动关系；二是建立在劳动关系

基础上商业秘密保护关系。由于调整这一关系的法律规范主要置身于劳动合同法中，这种

“形式”时常给人造成错觉，以为竞业禁止关系只是劳动合同上的事情，并由此使上述二重

性关系发生形式和实质的偏离：实质上由劳动者、用人单位和竞争者三者构成的关系被简化

为形式上的合同主体的关系——劳动者和雇主关系；实质上的商业秘密保护关系被简化为形

式上的劳动力出让关系。简言之，上述二重关系被简化为一重关系。虽然在竞业禁止关系中，

劳动者属于义务主体，但劳动者具备什么条件才成为义务主体，则交由双方协商确定。这种

处理办法如果不辅之以一定的约束性条件，可能对劳动者利益产生某种不利的影响。

我国《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人

单位的商业秘密和与知识产权相关的必威体育官网网址事项。对负有必威体育官网网址义务的劳动者，用人单位可以在

劳动合同或者必威体育官网网址协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，

在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里，“协商”是“进入法律关系”的唯一入

口，只是“协商”的相关内容——竞业禁止义务的时间、再就业场所、报酬等——不能任意

确定，需遵循强制性的法律标准。

上述规定看似为劳动者提供了一个充分（或较充分）保护其利益的基本底线：（1）如

果没有签订竞业禁止协议，意味着劳动者不负竞业禁止义务；（2）用人单位只能法律规定

界限的基础上作出更有利于劳动者的约定，例如合同约定竞业禁止的期限为半年、给予劳动

者以高于法定标准的补偿等。不排除个别情况给予劳动者以某种高于法律标准的“优惠”，

但就普遍性来说，依赖“协商”提升劳动者的福利在很大程度上是一种假想。由于劳动力对

资本的依附性，“协商”的方式如果没有细密的标准的强化，可能被雇主利用成为强迫未达

到义务前提的劳动者的普遍性约束。历史上，在劳动合同从属于商事合同时代劳动力出让依

意思自治，后因普遍性地造成了劳动力使用的任意性和非道德化，促使并最终实现劳动合同

法从商法中独立出来。现代劳动合同法为保护劳动者利益大大地限制了意思自治的适用范

围。

适用意思自治的方法似乎有利于劳动者，但由于雇主和劳动者初始关系的不平等，这个

方法可能被滥用。一则劳动者在劳动关系中是天然的弱者，其对雇主不具有像商品交易中对

交易人那种平等的协商权利；二则竞业禁