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创新创业中的劳动权益保障

作者：徐思秋李琪

来源：《上海行政学院学报》2019年第02期

摘要：创新创业中的劳资纠纷发生率逐年递增，有必要理顺用人单位设立中的劳动关

系。设立中的用人单位由于不具备主体资格，一般不宜认定其与雇员之间存在劳动关系。设立

人为用人单位的，宜认定雇员与设立人之间建立劳动关系;设立人为个人的，宜认定双方之间

为民事雇佣关系。雇员的用工之日应结合从属说与履行说，以用人单位具备主体资格之日起

算。为了最大程度保护劳动者权益，用人单位设立后继续雇佣雇员，并与雇员约定追溯劳动关

系至着手设立之日的，应予认可。同时，引入筹备企业雇员登记制度和特殊商业保险制度以加

强创新创业中的劳动权益保障。

关键词：创新创业;主体资格;用工;劳动关系;劳动权益保障

党的十九大报告明确指出：要鼓励创业带动就业，提供全方位公共就业服务，要完善多方

参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系。近年来，在创新创业带动广泛就业的战略驱动下，

就业的规范性和充分性均有较大提高。但是，在创新创业热潮中必然出现的劳动权益保障方面

的问题亦相应增多，亟需多方审视并解决。

一、问题的起源与讨论范围

问题1.的起源

国家人力资源和社会保障部在2016年3月就业情况发布会上称，2016年青年就业群体合

计1500万人。{1}12月，中国人民大学发布报告称，近90%的大学生考虑过创业，30%左右曾

经或正在创业。{2}2017年，考虑创业的大学生人数更是上升了8个百分点。{3}

大批年轻人梦想着自己能成为下一个“马云”“张朝阳”，但在法律和相关专业知识的掌握与

运用上存在诸多阙如，导致创业热中出现许多问题。在劳动和社会保障方面，则表现为创业者

缺乏相关法律知识，致使创业过程中管理不善，引发劳资纠纷。

在中国裁判文书网上，以“公司筹备”“劳动关系”为关键词，可检索到近十年来判例800余

篇，尤其是国家推进创新创业工作以来，近三年相关争议频发，达506件，占到总争议数的

63%。

如（2017）渝05民终1954号判决书中，原告罗某于2008年3月进入某公司（筹）工

作，该公司于2009年4月完成工商注册登记，后双方发生争议，罗某要求确认自2008年3月

起与某公司存在劳动关系。人民法院审理后认为因公司成立时间是2009年4月，罗某与公司

在2009年4月至2015年6月期间存在劳动关系。

以上为当前创新创业背景下典型劳动争议，罗某在公司成立前从事创业相关工作长达一年

之久，仅因公司尚未成立，未能获得《劳动合同法》下应有的权益。诚然，设立中的用人单位

不具备用工主体资格无法建立劳动关系，是目前司法实践中的惯常认定办法，但这一做法终究

不利于劳动者权益的保护。

确立劳动关系需满足的要素2.

《劳动法》第一章对“用人单位主体”做了界定，即：我国境内的企业、个体经济组织。

2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）承继了这一规定，要求

在认定用人单位与未签订劳动合同的劳动者之间劳动关系时，应当满足“用人单位和劳动者符

合法律、法规规定的主体资格”的前提条件。用人单位主体资格，为确认劳动关系需满足的第

一要素。

此外，《通知》将“用工”表述为劳动者“从事用人单位安排的有报酬的劳动”之行为。2008

年颁布实施的《劳动合同法》第7条规定确立劳动关系建立之日为用工之日，与《通知》相呼

应，相关用人单位对劳动者用工的，双方之间才可建立受《劳动合同法》保护、调整的劳动关

系。用工，为确认劳动关系需满足的第二要素。

法律对于第二要素的明确，变相提高了通知的效力位阶，从而进一步巩固了司法对于设立

中的企业与其雇佣人员不应按照劳动关系认定的立场。然而，《劳动合同法》第93条又有规

定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出

劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿

金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这一规定看似打破了既有劳动关系认定之格

局，赋予了不具备合法经营资格用人单位雇员获取《劳动合同法》规定的劳动报酬、经济补偿

等权利，是否意味着设立中的用人单位可与其雇员建立劳动关系？

本文從劳动合同法视角出发，围绕确立劳动关系要素中的“用人单位主体资格”、“用工”之

含义展开，对《劳动合同法》第93条加以审视