我国权证法律规制不足之评析.pdfVIP

我国权证法律规制不足之评析

【摘要】

我国当前对权证的规制仅限于证券交易所的业务规则，其法律效力有

待提高，且在发行、上市、交易、行权各环节存在着诸多的不足，这些不足主

要体现在权证发行与上市核准权、股改权证与创设权证的性质认定、权证发行

与上市的条件、信息披露、履约担保、权证交易的风险揭示、主交易商制度、

交易的实时监控以及行权失败的救济等方面。

自2005年8月18日首只权证宝钢上市开始，作为股权分置改革非流

通股股东对流通股股东的补偿方式之一，权证[1]再次现身我国证券市场[2]。

由于权证在我国为新兴事物，《公司法》和《证券法》对此都没有做出专门的

规定。但《公司法》和《证券法》为公司和证券的基本法，权证必须受其调整，

在没有专门规定的情况下须符合其基本的、原则性的规定。目前，直接对权证

进行规制的主要是两个证券交易所于2005年7月18日颁布的《上海证券交易

所权证管理暂行办法》和《深圳证券交易所权证管理暂行办法》，以及其后的

一些就权证专门事项发布的通知和证券结算公司发布的相关业务规则。[3]

上述文件明确了权证的概念，对权证的发行、上市、交易和行权都作

了相应的规定，但依然存在着诸多的不足，需要加以体系化和进一步的完善。

一、规制的法律效力问题

1/24

我国现行对认股权证的具体规制基本上集中于证券交易所的业务规

则，这些业务规则只是权证业务的自律性管理规范[4]，虽然其会员以及上市

公司必须遵守，但严格地说，这些规则并不属于法的渊源[5]。2005年10月

27日修订的《公司法》已经不再要求公司的注册资本为一次实缴资本，为股本

权证的发展扫清了最大的《公司法》上的障碍。于同日修订的《证券法》对证

券衍生品种的发行和交易作了授权性的规定，使包括权证在内的衍生证券在中

国市场取得了合法的准生证。但作为证券领域的基本法，《证券法》的规范主

要以股票和债权为主，其许多规定权证等衍生品种无法套用，而修订后的《证

券法》第2条第3款已经明确规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，

由国务院依照本法的原则规定。”因此，从长远来看，需要对包括权证在内的

衍生品种制定单独的行政法规。

二、在发行上市方面规制的不足

(一)关于发行和上市的核准权

根据《权证管理暂行办法》的规定，权证的发行与上市均由交易所审

核，但权证的发行需向中国证监会备案。由于目前的权证多为股改权证，是作

为非流通股股东补偿流通股股东的一种对价实施的，股改方案须得到证监会的

批准和股东的投票表决通过，故此规定对这些权证不具有任何实质意义。但从

长远来看，该规定却存在着一定的法律问题。根据修订后的《证券法》，国务

院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，国务院授权的部门

2/24

或者国务院证券监督管理机构负责公司债券发行申请的核准，证券上市则由证

券交易所审核同意。据此，权证上市的核准权在证券交易所是毫无疑义的。问

题的关键在于权证发行的核准权在哪个部门。对此，《证券法》亦未作出明确

规定，需要根据立法精神和便于操作的原则进行具体剖析。由于备兑权证的发

行即便以股票作为标的证券，也不涉及标的股票的股本，故将审核权下放至证

券交易所并无不妥，同时也是境外普遍的做法，但这需要法律或者行政法规的

授权，而目前显然是没有这样的授权的。股本权证与备兑权证的最大不同在于

它的发行会涉及到上市公司的股本变动。同时，无论是IPO权证、增发权证还

是配股权证[6]，它们的发行都会伴随着股票的发行，而股票发行的核准权在

证监会，因此将审核股本权证发行的职责赋予证交所明显不妥，既有违立法精

神，也给操作带来不便。

(二)关于发行人的条件

规范权证发行人的条件是防范发行人风险的第一道关口。而发行人具

有发行权证的资格则是权证的有效性的保障和权证发行的第一步。目前上海和

深圳证券交易所的业务规则中并没有关于权证发行人的条件，只是要求创设权

证的证券公司须取得证券业协会的创新试点资格。目前的创设权证虽具有备兑

权证的性质，但并不是典型的备兑权证。而且创新试点资格的规定具有明显的

政策性和阶段性，不能作