宪法是公法范式的文化危机.docx

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“宪法是公法”范式的文化危机

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摘要：“宪法是公法”是一种源自西方社会的观念。人类社会及其宪法的发展不可能永远定格于近现代这个特定的历史时期，宪法的发展也必然会突破以近现代宪法现象为抽象对象的经典宪法定义所揭示的“宪法是公法”的观念。从整个人类社会历史发展过程中审视宪法，而不是以西方文化中心论而以世界文化为背景审视宪法时，“宪法是公法”理论范式的文化局限和危机就会清晰浮现。立足中国宪法国情，坚持具有自身特色和自主品格的研究路径，是我国宪法学研究的必然要求。

论文关键词：宪法,公法,范式,文化

“宪法是公法”，这是一种源自近代西方社会的观念，经由几百年的发展演变，不论是素有公私法划分传统的大陆法系，还是对公私法不作严格区分的英美法系，两大法系的学者基本上已广为接受该观念。该观点最为简洁经典的表述是：宪法是控制国家权力、保障公民权利的根本法；公民基本权利标明了国家权力运行的边界；“凡权力未分立权利未保障的社会便没有宪法”。该观点与“宪政”、“国家根本法”等观念紧密联系，而且“宪政”、“控制国家”等术语几乎成为演绎近现代宪法含义的经典代名词。

在本文中，笔者的旨趣并不是要一一罗列注明有关该观点的论文、著述及出处，西方汗牛充栋般的文献非本文所能承载，何况单纯的资料累加也无助于实现知识增量与思想突破。鉴此，笔者拟采用托马斯·库恩的“范式”理论，将“宪法是公法”观提炼为一种理想类型，并详细分析该观念赖以存在的理论基础、据以适用的认知模式以及凭以依托的制度架构。“范式”（Paradigm）是美国科学哲学家托马斯·库恩历史主义科学哲学的核心概念，它用以表示一种理解系统、一种理论框架、一种方法论以及一种学术传统。范式概念是库恩范式理论的核心，而范式从本质上讲是一种理论体系。范式只是一个理论假设，它是根据经验事实提出来的。

将范式引入宪法学研究的学术意义在于：促使宪法学研究的革命化，宪法学理论的变革是通过范式的替换最终实现的；同时促进宪法学研究群体化，构筑学术合力。消解宪法学研究的私人化色彩，增强对话交流的共同语境，从而使宪法学研究的人力资源得以最有效的组合和配置。

二、宪法文化的涵义

什么是文化？1952年，美国的人类学家克鲁博（A·L·Kroeber）和克拉克洪(ClydeKluckhohn)写了一本名为《文化：关于概念和定义的探讨》的书，在该书中，他们作了详细的统计:自1871年至1951年80年里，关于文化的定义共有164条之多。英国文化人类学的爱德华·泰勒（E·B·Tylor）是现代第一个界定文化的学者，他认为：“文化是复杂的整体,它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及其它作为社会一分子所习得的任何才能与习惯，是人类为使自己适应其环境和改善其生活方式的努力的总成绩。”美国的人类学家克拉克洪从结构分析的角度出发，认为文化分为显性文化和隐性文化两大结构，隐性结构层面的文化包括心理、观念和思想等内容；显性结构层面的文化包括规范、制度及组织结构和设施等内容。

宪法文化是文化的一种，它是指基于商品经济、民主政治、理性文化的综合作用而产生的关于宪法和宪法结构等的认识总和。宪法文化有广义和狭义之分，广义宪法文化是指宪法意识形态以及与之相适应的宪法制度、组织和结构的总和；狭义的宪法文化是指仅仅涉及广义宪法文化的一部分，是对宪法的认识、态度、信仰、评价、思想和期待，宪法文化仅指涉及思想观念等主观认识的部分。广义的宪法文化与广义的文化概念相适应，更能全面地反映特定时期的宪法以及宪法现象的的全貌，因此，本文采取了广义宪法文化的内容安排。宪法文化从结构上可分为四个层次：一是宪法思想，包括传统宪法思想、外来宪法思想以及现代宪法思想等；二是宪法规范，包括规范形成过程、规范效力范围以及规范自身的结构特征等；三是宪法意识，指社会主体对宪法的认识、情感与信任态度；四是宪法评价，指对宪法价值的认同感与宪法实施过程与社会效果的判断。孟德斯鸠认为：“一个国家的政治制度必须与它的更为广泛的社会环境结合起来加以考察，把他们孤立起来并不能使他们得到恰当的分析和评价，这是因为，他们与那个社会的文化和社会心理特征的联系对理解他们如何起作用是至关重要的。”

一个国家和社会对宪法的尊重与信任，必须仰赖宪法制度良好的支持和宪法文化观念的认同。博登海默指出，“法律是一个民族文化的重要部分。”萨维尼认为，“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质，它与一个民族特有的机能和习惯具有不可分割的联系。它融于一个民族的共同信念和民族意识之中。”这就提出了法律与民族传统有深刻的内在联系这一命题。也就是说，法律的存在方式、运作模式和实现机制及效果都深深植根于民族的传统之中，而根植于民族历史传统的法律则因其久远的历史沿袭和传承关系而获得了民众的普