商业诽谤犯罪中网络服务提供者行为的技术与法律分析.docx

??

?

??

商业诽谤犯罪中网络服务提供者行为的技术与法律分析

?

??

?

?

?

?

?

?

?

???

?

?

?

?

?

郑高建1，周元军

（1．甘肃政法学院，甘肃兰州730070；2．上海市闸北区人民检察院，上海200070）

摘要：在本案中，刑法及其司法解释完全从商业诽谤犯罪实行行为的角度进行解释，没有重视网络信息服务提供者的行为特点，实际上导致难以根据刑法以及司法解释分析网络服务[来自www.lw5U.com]提供者在网络商业诽谤违法犯罪中的责任。在商业诽谤刑事案件中，网络服务提供者不仅有义务向侦查机关提供有关资料，而且由于其在信息监管责任缺位，必须对其设置责任追究的机制，从而推动其履行商业诽谤信息审查义务。

关键词：商业诽谤；犯罪；网络服务提供者；共犯；告知义务

rP393.08：A：1671-1122(2011)01-0066-03

2010年发生的一起网络商业诽谤犯罪案件颇受各界关注。各大媒体纷纷报道，蒙牛集团合作公关公司北京博斯智奇公关顾问有限公司总经理杨再飞、北京戴斯普瑞网络营销顾问有限公司李友平、张明等作为蒙牛相关公关项目的[]负责人，因涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪被警方逮捕或追逃。由于现今商业诽谤犯罪最主要的实施平台是网络，有必要高度重视网络服务提供者商业诽谤犯罪刑事责任问题。由于当前的网络商业诽谤犯罪研究较少涉及网络服务提供者的责任分析，本文从网络服务提供者行为技术的角度进行分析，在此基础上论证其对商业诽谤犯罪实行行为所起到的作用及其承担刑事责任的基础。

1网络服务提供者的行为技术分析及其法律义务担当

网络服务提供者网络空间重要的信息传播媒介和信息传播中枢，担负着提供网络信息和通讯的功能，在网络中起着重要作用。但是，由于网络商业诽谤案件的情节各不相同、网络平台不—及相关法规缺失，导致网络信息服务提供者在应对兴起的网络商业诽谤违法与犯罪行为时，没有注意其法律义务的担当。

当前，对于网络服务提供者行为模式的基础定位主要有以下意见：1）传输信息。网络服务提供者在网络中起到将信息从_处传输到另一处的技术作用；2）控制信息。网络服务提供者控制了信息来源，有义务对信息潜在的合法性进行审查；3)发布信息。这一观点认为因网络服务获得者使用其平台发表观点，网络服务提供者在传输信息的同时有发布特征。实际上，由于网络信息容量的爆炸性特点，相较于传统媒体，网络服务提供者对信息来源不能事先控制，无法筛查所有网络信息的合法性、真实性。故网络服务提供者的行为模式定位主要应当落位于发布信息与传输信息。

根据我国《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子公告服务管理规定》等法规规定，网络服务提供者的法定义务归纳为：1）服务义务。网络服务提供者提供的合法服务应满足网络服务获得者的基本要求。网络服务提供者与网络服务获得者之间虽未订立书面或口头的合同，但网络服务获得者使用网络资源即为接受网络服务提供者提供的技术和信息服务，双方建立起了合同关系。网络服务提供者应根据合同法原理履行其合同义务；2）必威体育官网网址义务。网络服务获得者在上网时必然留下个人印记，如注册资料、上网或在网上发言的lP地址等，网络服务提供者应保护网络服务获得者的个人信息等不被他人非法获知，同时不得非法传播。这一义务是法定义务，也是合同附随义务，必威体育官网网址义务是两种义务的竞合；3）维护网络秩序义务。网络服务提供者作为技术提供者，有能力维护网络秩序。特别是网络服务提供者中网络论坛、聊天室等互动界面的管理者，更应承担起监控不良信息的义务，—旦发现有明显属于法律法规规定的禁止性内容的，应立即删除和报告。

2网络服务提供者应对商业诽谤违法犯罪的现状分析

2.1立法缺位造成网络商业诽谤侵权犯罪难以认定

在民事法律领域，规范名誉侵权法律关系的规范性法律文件有《民法通则》及最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，但均未涉及网络这一新兴载体，不仅无法针对商业信誉的侵权犯罪特点设置规则，更是无法界定网络服务提供者主体的特殊行为和责任。

在网络立法中，《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等行政性法规的立法目的是进行网络行政监管，对通过网络实施的各种诽谤商誉违法犯罪没有进行针对性的规制，网络服务提供者应对网络商业诽谤犯罪没有明确的规范依据。国家版权局《互联网著作权行政保护办法》及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》注意到了网络服务提供者在网络侵权中的特殊地位和作用，虽然没有针对网络商业诽谤作出具体规定，但可以从中解释部分法律规则。

在刑事法律领域，《刑法》规定了损害商业信誉、商品声誉罪：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失的或者有其他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。损