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论身份权请求权(1)

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三、身份权请求权的理论构建——以身份权的现代特质为中心

身份权请求权的基本内容大多与其他绝对权请求权一致，但是身份权毕竟不同于其他绝对权，身份权的现代特质对身份权请求权有何影响？身份权请求权与其他绝对权请求权有何不同之处？下面，本文将以此为主线逐步探索身份权请求权的主要问题。

（一）身份权请求权的概念界定

我们认为，身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。

界定身份权请求权概念，最重要的是要区分身份权请求权与确认身份权的请求权的界限。在我国，对于确认物权是否构成物权请求权的内容，学者曾有争论。在身份权问题上，同样存在确定身份权的请求权是否属于身份权请求权的问题。我们认为，确定身份权的请求权不属于身份权请求权。

首先，绝对权请求权是由其基础权利的绝对性而产生的，因此判断一项请求权是否为绝对权请求权的标准，就是其能否由基础权利的绝对性推衍出来。而确定身份权的请求权是指当事人在身份权利地位不明确时，请求相对人、有关行政机关或者人民法院确认所请求的身份权的权利。因此，确定身份权的请求权解决的是基础权利的不明确状态，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，只有明确了当事人之间的身份关系，当事人之间的权利地位才能够产生公示、公信的效力，也才能够进一步使身份权具有绝对性、排他性和支配性，最终保证身份权请求权行使的正当性。

其次，行使确认身份权的请求权的前提通常是权利人、相对人或者第三人的身份异议，且当事人对此请求必须具有确认利益，即必须有值得救济的利益。比如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”而行使身份权请求权的前提通常需要存在违法行为和妨害，并且二者之间要有一定的因果关系。

再次，身份权请求权在给付不能的情况下，当事人可以转而行使侵权请求权。这一特点也是其他绝对权请求权所共有的特点。发生在吉林通化的“串子”案最能说明这个问题。20多年前，赵盛强的妻子宫克、孙华东的妻子李爱野同时在通化市人民医院生孩子。20多年后，赵盛强的儿子赵达在大学献血，经检验，其血型是AB型。但是其父母赵盛强和宫克的血型都是Ｂ型，他们不可能生出AB型血型的孩子。三人又作了一次血型检验，结果仍然一样。他们开始怀疑是在医院生产出院时抱错了孩子。但医院的档案已经被一次洪水冲走，无法查找。后来，宫克找到了当日与自己生产时邻床的李爱野，发现其子孙超酷似赵盛强。随后，赵家和孙家六口人作亲子鉴定，结果却是：孙超是赵盛强、宫克的亲生子，但赵达与赵盛强、宫克及孙华东、李爱野均无血缘关系。赵盛强、宫克夫妇竭力帮助赵达寻找亲生父母，孙华东夫妇也努力寻找自己的亲生儿子，均无结果。在本案中，赵达和孙家对医院最根本的诉讼请求实际上是妨害的排除，也就是使“亲离子散”的局面得以改变，这属于身份权请求权的内容。但是，由于“出生记录被洪水冲走”的客观情况使得这种请求不能够实现，行使身份权请求权成为不可能，因此转而行使因医院侵害了其身份权而产生的侵权请求权，寻求法律的救济，并最终得到法院的支持。

而确认身份权的请求权的情况则比较复杂。一方面，如果当事人所主张的身份权能够被确认，则其有可能通过进一步主张侵权给付而获得赔偿。另一方面，如果其所主张的身份权不能够被确认，则其有可能还要承担一定的赔偿费用。

最后，二者所属的诉讼类别并不相同。确认身份权的请求权属于民事诉讼上的确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉，可以进一步分为主张法律关系存在的，肯定（积极）的确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系），和主张法律关系不存在的否定（消极）的确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效确认之诉）。而身份权请求权则属于民事诉讼上的给付之诉。此类诉讼中，原告会请求被告履行一定给付义务。而身份权益人对其义务人享有特定的给付请求权（保全请求权），是该给付之诉成立的实体（法）基础。此时原告所主张的给付，应该包括被告的金钱给付（费用）和行为给付（作为或者不作为）。

（二）身份权请求权的特征

与其他绝对权请求权类似，身份权请求权是基于身份权而产生的权利，但是它不是身份权的本身，而是一种手段性权利，系属绝对权请求权中的一种。它的功能是预防、保全母体权利即身份权不受非法妨害，回复身份权的圆满状态。德国学者拉伦茨认为，人身亲属权（德语Familienrecht，即身份权）请求权实际上具有