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商业银行理财产品的法律性质

[作者]曾锦国信信扬律师事务所

商业银行自上世纪９０年代开展银行理财业务以来，银行理财业务已取得了巨大的发展。

西南财经大学信托与理财研究所和XX普益投资顾问XX（普益财富）联合发布的《2011年

度银行理财能力排名报告》显示：2011年我国国内银行理财产品的发行规模达16.99万亿

元。然而，目前理论界与实务界并未对银行理财产品的法律性质达成统一的意见，这也导致

银行理财产品在设计、运作、监管等方面留下了不少难题。因此，理财产品的法律性质仍然

是金融与法律领域值得探讨的一个关键问题。

一、银行理财产品的法律性质

目前，对于银行理财产品的法律性质的争论主要有三种意见：第一种意见认为，银行

理财产品应属于委托代理理财的X畴，客户与银行之间签署的协议应当属于委托代理合同，

这种观点又被理论界称为“委托论”；而第二种意见则认为，银行理财产品应属于信托财产，

客户与银行之间的关系是信托关系，这种观点也被称为“信托论”；第三种意见认为，商业

银行理财产品的法律性质主要是以信托关系为主，而对于部分具有变相储蓄特征或者纳入表

内业务的理财产品应归结为债权债务关系。（纳入表内，即意味着投资者是与作为中介的银

行发生债权债务关系，是可向银行进行索赔的，由作为中介的银行负责。而如果是表外的，

那么银行就只是作为纯粹的中介，对投资者进行负责的是最终的融资方，投资者也是与其发

生债权债务关系，所以这时候发生了亏损银行是不负主要责任的，其只是纯粹的中介，投资

者找的不是银行而是融资方。所以，其实表内与表外即反映了作为资金中介扮演的两种角色，

一种是纯粹的牵线搭桥，中介不承担风险，由投资者自己去对融资者进行分析并承担风险；

另一种是作为资金承接中转站，直接与投资者发生债权债务关系，由自己对投资者进行负责。）

这种观点主要针对具体的理财产品进行具体分析，相对来说这种方式也更为科学，避免了

“一刀切”的全盘肯定或否定。就委托代理关系和信托关系的区别来看，其主要表现在：第

一，信托财产独立于委托人、受托人以与受益人等，在信托关系尚未结束时，任何一方都不

得主X信托财产，信托财产独立性程度较高；而委托代理关系中，委托人仍可享有对其财

产的控制权，委托财产独立性程度较低；第二，信托关系中，受托人根据信托协议有独立处

理财产的权限，不受委托人个人意思的干扰和约束；而委托代理关系中，代理人必须严格按

照委托人的授权权限从事活动。这两点区别是界定理财产品法律性质的关键所在。（人人贷

扮演的纯粹的中介角色，与这里的委托代理关系与信托关系之间的区别与联系。其实核心的

一个问题就是，若投资者的资金发生了亏损，那么这个损失与这个责任是由谁来承担，是完

全的由投资者自己，还是中介机构需要承担部分责任，或是如同银行的表内资产，完全由银

行来承担（其实银行的表内资产就是银行如同普通的企业那样进行杠杆经营，所以银行当然

要对债权人进行负责了。而这个负责又表现在两方面的控制，一是对杠杆的控制（即资本充

足率的要求）这是保证能够有足够的权益资金，来对债务保证清偿；二是对资产投向的控制，

资产要投一部分到高流动性的资产（这既是存款保证金，如此是拉低了银行的资产利用效率），

另外的要投到足够安全的领域（因为银行的任何一点损失（其实任何杠杆经营的企业也都是

一样），都是由其权益资金来承担的，因为其要保证债权人不受任何损失）））。

从监管部门以与正式的法律文件中，很难发现在银行理财产品业务经营中银行和客户之

间到底是以一种什么样的关系（即客户与作为资金中介的银行到底是何种关系，是最极端

的债权债务关系（这就是如一般的企业作为债务人，投资者作为债权人，也即银行表内的

含义），还是中庸的信托关系与委托代理关系，还是另外一个极端的银行只是纯粹的中

介。（有这样的可以做为纯粹的中介，纯粹的资金撮合方？法律允许这样的业务？由此若发

生了违约资金撮合方是否承担责任？人人贷难道就是这样一种角色？）），而相关部门对此

问题也有一些“遮掩”。虽然在2005年颁布施行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》

（下称《办法》）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（下称《指引》）以与之后银

监会颁布的规章文件中，都没有对相关理财产品的法律性质作出明确的界定，但是在《办法》

和《指引》的新闻发布会上，银监会的相关负责人明确指出，银行个人理财业务是建立在委

托代理关系基础之上的，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。从这个讲话中，