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《论正当防卫》 论正当防卫（一） ： 正当防卫制度是我国法律的一项重要制度，它始终同人类社会的礼貌、进步齐头并进，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利，是激励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益，预防和打击犯罪，营造良好的社会治安环境，具有极为重要的作用。 一、我国现行刑法中的正当防卫概念 现行的《中华人民共和国刑法》第 20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不 法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事职责。 、对正 在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事职责。 、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事职责，但是应当减轻或者免除 处罚》。从这一具体规定出发， 我国学术界对正当防卫的定义出现了多种不同看法。一种观点认为：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害， 保护合法权益的行为。 ①笔者较为赞同以下这一观点； 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身财产权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵 害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。笔者认为不论什 么观点都应强调： (1)正当防卫是法律赋予公民的权利。 笔者比较赞同第二种观点是因为它更多的强调了正当防卫的限度，既体现了对正当防卫人的保护，也体现 了对被防卫人的保护，更有利于实现法律的公平、公正、平等的价值取向。 (2) 正当防卫的正当性、合法性和不具有社会危害性。 二、正当防卫的成立条件 ( 一) 正当防卫的前提条件 正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。务必有不法侵害行为才能进行正当防卫。笔者认为，就应从以下三个 方面来认识不法侵害行为： (1)不法侵害应当包括一般违法行为和犯罪行为。 首先， 刑法使用的是不法侵害，而非犯罪侵害，说明对一般违法行为也能够实施正当防 卫。其次，对于不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为， 应当由司法机关进行认定。公民遇到正在进行的不法侵害时，没有义务也不可能对其做出准确决定，只须认识到是不法侵害即可，要求公民决定不法侵害的 性质未免强人所难。第三，犯罪行为和一般违法行为都是侵害合法权益的行为， 两者之间也可能相互转化，若不允许对违法行为进行防卫，可能导致放纵一般违法行为的后果。公民的合法权益受法律保护，因此公民能够对这两种行为进行正 当防卫。最后，实践中公民遭到违法行为侵害时也需要进行正当防卫。 (2)不法侵害务必具有紧迫性、暴力性和严重性的特征。所谓紧迫性，是指不法侵害行为危 害社会的结果具有即时发生的特征，如果不采取正当防卫行为，损害结果会立即发生。所谓暴力性，是指不法侵害人采用暴力行为侵害公民合法权益。不法侵害应具有用心的进攻性，且这种进攻性往往伴有暴力或侵袭的性质。所谓严重性， 是指不法侵害行为将会造成严重的后果。社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些后果较为严重的不法侵害。总之正当防卫所针对的违法犯罪行为务必具备紧迫性的特征，而暴力性和严重性二者居其一或两者兼备皆可。对于不具有这三种性质的违法犯罪行为不能实施正当防卫。 (3) 不法侵害务必 是现实存在的。假想防卫不是正当防卫。所谓假想防卫是指不法侵害实际上并不存在，但行为人误认为不法侵害存在而进行的所谓的防卫。假想防卫有三个特征：一是行为人假想了不法侵害的存在，即实际上并不存在不法侵害，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误；二是行为人主观上具有防卫的意图， 这种防卫意图是基于其错误认识产生的； 三是行为人实施了所谓的防卫行为。假想防卫不是正当防卫，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜 者的合法利益，其加害行为不是于社会有益，而是具有社会危害性，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。 ( 二) 正当防卫的对象条件 正当防卫的对象条件即正当防卫务必针对不法侵害人本人实行而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害，仅针对不法侵害人本人即可，如范围过宽就无法到达正当防卫的目的，造成不必要的伤害。关于正当防卫的对象条件在此主要探讨对无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫的问 题。目前我国理论界认为无职责潜力人的侵害行为广义上也属于不法侵害，原则上是能够进 行正当防卫的，但思考到无职责潜力人