国际私法适用冲突规范的五大制度（2020年10月整理）.pdfVIP

国际私法适用冲突规范的五大制度 五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避 制度。五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。 反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过 将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除 或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以 “如果查明不了就适用法院 地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公 共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。 当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有 助于更好地理解这些制度。 （一）反致 反致包括三种： 1.直接反致（A→B） （1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法， 而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法 院使用了法院地法。 （2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国 法或外法域法包括冲突规范。如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规 范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。 2.转致（A→B→C） 指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适 用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法 律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。这种法律适用程序 即构成转致。 ［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居 丙国，数年后，A 在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A 在丙 国遗产的诉讼，并认为A 与B 之间的夫妻关系不成立，否认B 的继承权，关于A 与B 之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国 法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法 的行为属于下列哪一选项？（ ）（1999 年卷一25 题） A.反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致 ［答案］C. 1 3.间接反致（A→B→C） 又称 “大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国 或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲 突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应 适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国 或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。 [例]塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988 年死亡。塞纳的亲属要求继 承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用 塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国 法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院 适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？（ ）（2002 年卷一21 题） A.直接反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致 ［答案］B. [例]住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产 的继承在日本法院涉诉。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法， 即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承运用死者最后住所地法，即英国法；英 国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法 中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？（ ）（2000 年卷一28 题） A.直接反致 B.转致 C.间接反致 D.完全反致 [答案]C. 4.包含直接反致的转致A→B→C 假设日本为法院地国，根据日本冲突法指引应当适用英国法，而根据英国冲 突法指引应当适用法国法，根据法国冲突法指引应当适用英国法，日本法院最后 适用了英国的实体法，即为 “包含直接反致的转致”。 5.完全反致（双重反致） 这是英国独特的反致理论。其基本含义是：美国法院的法官在处理某一国际 民商事案件时，如果依英国冲突法的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突 法的规定应适用英国法。此时，如果该外国冲突法中有反致的规定（即该外国承 认反致），那么，根据该外国冲突法所指定的英国法应包括英国的实体法、冲突 法在内的所有法律。此时英国法官假定自己在该