2016年国家司法考试《卷一》知识笔记.docVIP

国家司法考试《卷一》知识笔记 1.1法与法律 【法】是由国家制定或认可的，反应统治阶级意识的，由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的行为规范。法的内容由社会物质生活条件决定，它规定社会关系主体的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶段有利益的社会关系和社会秩序。 【法律】广义上的法律与“法”的含义相同，泛指全部规范性文件夹，狭义的法律仅指法的一种表现形式。在我国，狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 【法律的作用】法律的作用可以分为法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用主要体现在指引、评价、预测、强制及教育作用。法律的指引有三种形式：一是规定积极行为的义务（必须干什么）；二是授予主体权利（可以干什么）；三是禁止主体为一定行为（不能干什么）。法的评价作用是判断和衡量人们行为合法或不合法的作用。法律的社会作用指法律在政治方面、经济方面、执行社会公共事务方面的作用。 【法律分类】①成文法与不成文法；②实体法和程序法；③根本法和普通法；④一般法和特别法；⑤国内法和国际法；⑥公法与私法。 1.21法律规范 【法律规范的结构】法律的要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法律规范是法的具体化，一国全部法律规范的总和即为该国的法。法律规范和法的关系是部分和整体的关系。一个完整的法律规范在逻辑上由三个要素组成，即“假定”“处理”“制裁”。“假定”又称条件，是指法律规范中适用该规范的条件部分（主体、时间、空间、情形等）；“处理”，是指法律规范中规定的行为模式，即应该做什么、可以做什么、不能做什么，也就是权利、义务及责任，包括作为和不作为；“制裁”，又称法律后果，是主体行为违法时应承担何种法律责任或引起何种强制措施。法律规范不同于法律条件或规范性文件，在立法实践中包含假定、处理、制裁三个构成因素的法律条文是很少的，通常表现为包括两个因素的“如果...则...”形式的规范，称为命令性规范。 【法律规范的种类】①部门法规范。按照法律规范的调整对象不同，可分为不同的部门法规范。②按法律规范本身的性质，可分为授权性规范、义务性规范和权义符合性规范（大多是职权性规范，宪法关于公民的教育权和劳动权的规定也是权义复合性规范）。③按法律规范的确定程度，可分为确定性规范和非确定性规范，非确定性规范。确定性规范又可分为绝对确定性规范和相对确定性规范，相对确定性规范包括：必择其一的规范（应当）、任选的规范（可以）、情况性规范（按具体情况自由裁量）、准用性规范（参照其他）。非确定性规范是指委任性规范，委任由某一国家机关加以具体规定的法律规范。④按法律规范对人们行为的规定和限度的范围程度的不同，可分为强行性规范（义务性规范和禁止性规范）和任意性规范（授权性规范）。⑤专门化规范，即不包括行为模式调整的有助于规范实施的其他规范，包括：原则性规范、定义性规范、业务性规范（规定法律时间、空间、对人、对事的效力范围）、冲突性规范（在处理国际民商案件中，有关国家的法律有抵触时应适用哪一国法律）。 1.22法律原则与概念 【法律原则】是指在一国法律体系中对各种法律制度起指导作用的思想，以及具有基础或本源意义的稳定的法律原理和推测。法律原则集中体现一国法律体系的基本性质、内容和价值取向。法律原则对法律制定、法律适用具有指导意义，有时也可直接作为判案依据。法律原则直接作为判案依据，必须满足下列条件：①案件必须是在法律上具有争议的特殊或疑难案件；②没有明确的法律规范作为依据，或者是存在法律规范，但法律规范之间有冲突或法律存在谬误；③原则的直接引用必须具备充分的理由。 【法律概念】是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 1.31法律渊源 【法律渊源】是指法律创制方式和外部表现形式，包括四层含义：①法律创制机关的性质及级别；②法律规范的外部表现形式；③法规规范的效力等级；④法律规范的地域效力。我国法学界将法律渊源归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。我国不实行判例法制度，但是上级人民法院特别是最高人民法院公布的判例，对下级法院具有一定指导作用。在我国直接将学说或法理作为法的渊源的情况不多。我国的正式法律渊源是指我国法律的外部表现形式，主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条件和单行条例、特别行政区的法、军事法规和军法规章、国际条约和国际惯例。 【规范性文件系统化】指采取一定方式，对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性文件进行归类整理，集中起来作出系统的排列，以便于实施的活动。规范性文件的系统化方式包括：①法规汇编。可以是官方的，也可以是非官方的，不属于法的创制活动。②法典编纂。不只是对现有的法律规范进行整理归类，需进行审查、删除、补充、修改，是立法活动，只能由国家立法机