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物权法基本范畴及主要制度的反思(下) 孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授 三、关于物权变动制度的基本构思 从上文关于物权法的基本范畴的分析中可以看出，物权的动态财 产关系，即物权的变动，必须由物权法自己来规范。因为，从上文对 买卖这种最典型的交易行为的分析中可以看出，物权的变动不可能只 通过合同法的规范实现。其他任何交易像买卖一样，都会涉及到物权 的变动。但合同只能作为债权发生的根据，而不能作为物权变动的根 据。物权的变动包括如下四种情况：(1)设立一个物权， 指通过民事 法律行为来创设一个原本并不存在的物权。如设定土地使用权、抵押 权、质押权等。(2)转移物上物权。即移转一个已经存在的物权。(3) 变更一个物权，指不涉及其他人的情况下，对物的内容所作的变更， 这是物权所特有的内容。如土地使用权人和土地所有权人就土地的使 用期限、用途等，在不涉及他人的情况下所作的变更。土地使用权主 体没变，只是内容发生变化。(4)废除一个物权。(注：对废止物权， 我国目前大多数民法学著述将其称为“放弃物权”。然而这一命名并 不妥当。因为，放弃物权的概念只是说明物权人的意思，但是废止一 个物权不但需要物权人的意思，而且还需要其客观上的行为，物权的 废止只能在权利人有客观的行为时生效，故废止物权的概念更为可 1 取。)最典型的是通过一个单方意思表示抛弃物权，通过双方行为废 止一个物权的也为常见。 (一)物权变动与物权公示原则 物权公示原则是物权变动的基本原则。所谓物权公示原则，即物 权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予 以展示，并进而决定物权变动的效力的原则。物权的公示方式，在世 界各国均为一致，不动产物权的公示方式，为不动产登记;而动产物 权的公示方式，为动产的占有交付。 物权依法律行为发生变动必须进行公示及物权变动的有效取决 于公示的立法体例，在法学上称为公示的要件主义，它包括不动产物 权变动的登记要件主义和动产物权的占有交付要件主义。公示要件主 义的原因是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表 示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力;既然要发生排他的效 力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上 知道物上有物权存在，即知道该物权在排他，以此来消除交易中的风 险。对此可以不动产抵押为例。因抵押权实际上是给予特殊的债权人 的一项特权，该债权人即抵押权人可以依据其权利优先于不享有抵押 权的其他债权人实现其债权权利，这样，设立抵押权就意味着其他债 权人的权利有难以实现的风险。因此设立抵押权必须进行登记，利用 登记的公开性，告诫其他债权人有抵押权的存在，即告诫其他债权人 该项抵押权的排他作用，使其在知道这一风险的情况下，根据意思自 2 治的原则，和抵押标的的所有权人发生法律关系。因合同作为债权关 系具有相对性，故抵押人和抵押权人订立的抵押合同无法为其他债权 人知悉，故法律必须以不动产登记的方式来为交易的公正提供保障。 在发生多重抵押的情况下，登记的这一作用更加明显。因不动产一般 价值巨大，故一项不动产常常可以负担两个以上的抵押权。同样，由 于抵押权具有排他性，优先设立的抵押权相对于后续设立的抵押权具 有绝对优先实现的效力，故抵押权的登记对后续抵押权人的利益非常 重要。显然，法律如果不以登记的方式告诫其他债权人、后续抵押权 人有优先抵押权的风险，则整个社会的交易秩序根本做不到公正和有 序。从这一分析中可以看出，在物权变动中贯彻物权公示原则的基本 目的，就是保护第三人的利益。在抵押权设立的情形中，抵押权的登 记，对抵押权人来说，实际上同时又是其权利获得法律承认的过程， 即抵押权依其本质必然要排他，就必然要对他人权利的实现构成妨 碍，但要达到妨碍他人权利实现的目的，抵押权的设立就必须得到法 律的承认。进行不动产登记，就是该权利获得法律承认的过程。 不仅仅设立抵押权存在着必须登记的问题，而且其他的不动产物 权的设立、移转、变更和废止都存在着同样的问题。动产物权的各项 变动也是一样。所以，法律建立物权公示原则的原因，并不是从法学 原理出发而进行的拟制，而完全是客观经济生