场外衍生交易信用风险控制条款的法律效力问题研究国际法学专业论文.docxVIP

场外 场外衍生交易信用风险控制条款的法律效力问题研究 I I 场外衍生交易信用风险控制条款的法律效力问题研究 摘 要 自上世纪 70 年代以来，金融衍生交易的蓬勃发展，在帮助市场参与者进行 有效的避险保值的同时，也因其与生俱来的投机性、杠杆性而蕴含了重大的风险 因素。金融衍生产品交易的六类风险当中，信用风险是最主要的风险。而对于场 外交易的金融衍生产品来说，由于场外市场缺乏场内市场的一系列风险控制机 制，使得其信用风险远远大于场内市场。因此，如何控制交易的信用风险以及由 此可能引发的系统性风险，成为了场外金融衍生交易市场参与者最为关心的问 题。 国际互换与衍生交易协会发布的 ISDA 主协议是场外衍生交易中最具影响力 的标准协议文本，通过专门的协议条款，就场外衍生交易的信用风险控制作出了 一系列全面的安排。这些制度安排彼此衔接、相辅相成，共同构建了一套完整的 信用风险控制体系，在场外金融衍生交易信用风险控制方面发挥了不可替代的重 要作用。在这些信用风险控制安排当中，最为核心的两项条款即使终止净额结算 制度和信用支持安排，本文即使围绕这两项制度安排进行探讨。 场外衍生交易主协议的“合同”性质，决定了包括了信用风险控制条款在内 的各项协议条款，除非得到各国国内法的认可，否则将会因为与国内法的强制性 规定相冲突而丧失法律效力。由于场外金融衍生交易最先起源与英美等西方国 家，并且在这些国家也已发展得较为成熟，因此与之相关的制度与安排也发展得 比较完善。而金融衍生交易在我国起步较晚，加之我国长期以来对发展金融衍生 交易一直采取谨小慎微的态度，在立法上一直是采取相对消极的态度和市场推动 性的立法理念。因此相对于衍生交易发展成熟的国家来说，立法上也相对滞后。 终止净额结算和信用支持安排，在我国都面临着不同程度的法律障碍，主要体现 在交易一方出现破产的情况下，主协议的上述条款在我国法律上的效力和可执行 性存在重大疑虑。因此，有必要就终止净额结算和信用支持安排在英美和我国法 律中的效力问题，以及信用风险控制相关条款在我国的立法路径选择问题，展开 深入探讨。 本文采用比较法的视角，围绕场外金融衍生交易协议文本中的两项信用风险 控制条款的法律效力问题，分三部分展开探讨。 II II 第一部分是提出问题，通过对国际金融衍生产品交易的概述和分类，以及对 金融衍生交易的信用风险和场外衍生交易主协议的介绍，由表及里、由浅入深， 提出了本文探讨的对象——场外衍生交易主协议当中的信用风险控制条款的法 律效力问题。 第二部分包括第二章和第三章，这是本文最重要的部分，分别对主协议中两 项最核心的信用风险控制条款——终止净额结算和信用支持安排，在英美和我国 国内法上的法律效力和执行力展开讨论，得出上述两项协议安排可能因为与我国 破产法的强制性规定相冲突，或者因为违背了物权法定的原则而被宣告无效。 第三部分即本文最后一章，在前两部分的基础之上，从法律角度和经济角度 分析了强化信用风险控制制度在我国的可执行力、完善场外金融衍生交易立法的 现实意义，并对现阶段可行的立法路径提出构想。 关键词：场外金融衍生交易；ISDA 标准协议文本；信用风险控制条款；法律效 力 PAGE PAGE III Study on the legal validity of OTC derivatives trading credit risk control terms Abstract Since 1970s,rapid development of financial derivatives transactions helped market participants to perform hedging effectively .And at the same time, because of its inherent speculation and high leverage which contains the great risk factors. Among six types of risks in the financial derivatives transactions, credit risk is the main risk. As for the OTC financial derivatives market(Over-the-Counter Derivatives market) , because of lack of a series of risk control mechanism, it makes the credit risk far greater than the Exchange-traded Derivatives market.T