倡导性规范法律问题研究-法律学专业论文.docxVIP

贵州大学硕士研究生学位论文 贵州大学硕士研究生学位论文 3 3 （一）倡导性规范兴起的动因………………………………………………………………20 （二）立法中的状况分析……………………………………………………………………22 结 语 ………………………………………………………………………………24 致 谢 ………………………………………………………………………………25 参考文献 ……………………………………………………………………………26 I I 引 言 倡导性规范是与法律规范的其他类型并列而存在的，在我国现行的法律体系 当中大量地存在，并且有日益增多的趋势，但这一特殊类型的法律规范并未受到 法理学界的学者们的关注。倒是部门法律领域的学者们对倡导性规范却颇为青 睐，并对这一类型的法律规范进行了颇具规模的研究。这一现象可能与我国目前 法治建设中法律规则模式正在从以往的罪与罚的惩罚性调整机制向以权利和义 务为调整机制的转换有关。而在这种模式下的法治建设又是以民法为基础的，故 而有关倡导性规范的研究就率先在部门法领域体现了出来，这也可以说是部门法 律学对法理学（或法哲学的贡献，但是作为基础理论的研究，我们仍应从法理学 （或法哲学）的层面对这一规范进行深入的分析。在社会主义市场经济条件下的 法治建设过程中，法律的作用远不限于建立一个稳定有序的良好法律秩序，而是 包括了推动与促进社会政治、经济、文化等各方面的共同发展与进步。倡导性规 范在新形势的法治建设中的作用就在于通过授予主体在一定条件下自由选择作 为或不作为的权利，引导主体的行为使之符合法治建设的需求，促进经济的合理、 稳步发展，从而逐步形成良好的法治秩序。 有关倡导性规范在国外的研究到目前为止，就我个人手中所掌握的相关资料 而言，我只在哈特的一篇早期论文中看到了和倡导性规范比较接近的表述（不过 我相信通过以后对国外文献的不断研究，一定能够发现更多有关倡导性规范的论 述）。哈特在其文章《实证主义和法律与道德的分离》（Positivism and the Separation of Law and Morals）一文中指出，“人们对事实上极为不同的法律 规则的区分往往视而不见，或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求 人们以某种方式去行为或禁止某种行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大 量这样的规则，它们只能是要么‘遵守’，要么‘违反’，除此之外再无第三种选 择。但是，社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式，具有完全不同的功能。 它们为个人提供某种程度的便利，从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己 的行为创制‘某种权利义务’关系（structure）。人们依据这些规则定立合同、 遗嘱和信托，与他人形成法律关系。与刑法不同，这些规则不是用来阻止人们‘反 社会’（antisocial）的愿望及选择的。相反，它们为愿望及选择的实现提供便 利，它们不像命令那样，说：‘无论你愿意与否，你都必须这样做’，而是说：‘如 果你想做，你可以这样做’。” 针对哈特的这段论述而言，部分学者可能会觉得哈特在这段话中所提到的 “社会中那些特殊类型的法律规则”是指哈特在《法律的概念》这本书中所阐述 的“授予权利的规则”，但是我们更有理由认为，哈特在这段话后半部分所说的 那种与刑法中所存在的法律规则具有完全不同形式和功能的被人们所忽视的其 他法律规则，就是我们今天所说的倡导性法律规范。因为倡导性规范和授权性规 范的主要区别就在于他们所适用主体的不同，倡导性规范主要适用的主体是公民 个人，适用的范围主要是私法领域。而授权性规范除了适用于私法领域的公民个 人外，其主要还适用于公法领域的政府主体。而哈特在描述“社会中那些特殊类 型的法律规则”时，也主要是针对刑法中对公民个人的命令性和禁止性规范而言 的，虽然哈特在其整篇文章中并没有提出倡导性规范这一表述，但是哈特在这段 话中对社会中那些特殊类型的法律规则的界定，与我国目前部分学者所说的倡导 性规范在内涵的界定上基本是一致的。都认为倡导性规范是与禁止性规范和命令 性规范不同的，它不是像刑法中的禁止性规范一样要么遵守，要么违反，除此之 外再无第三种选择。它们也不像命令性规范那样，说：“无论你愿意与否，你都 必须这样做”，而是说：“如果你想做，你可以这样做”。既然如此，那么倡导性 规范在司法裁判中的作用也就必然不同于禁止性和命令性法律规范，只是哈特对 此并没有做过多的阐述。 在当代中国的法学研究中，最早对倡导性规范做出具体论述的应该是武汉大 学经济法学家漆多俊教授。 HYPERLINK \l _bookmark0 1漆多俊教授将倡导性规范与传统法律规范中的强制 性规范与任意性规范放在一起讨论。漆多俊教授认为，倡导性规范之所以在立法