也谈我国民法体例-张倩.docxVIP

PAGE PAGE 9 也谈我国民法典体例 ? 张倩? ? ?作者简介：张倩（1991－ ），女，河南洛阳人，中南财经政法大学民商法学专业2013级硕士研究生。 （中南财经政法大学 湖北 武汉 430073） 摘要:大约在100年前，中国在西方列强的外在压力下开始变革自己的传统法律体制，在这一过程中，以日本为中介而追随了德国法的模式。在中国的现代法制史中曾经出现过的民法典草案或者是正式生效的民法典，无一例外地采用了德国民法典的模式。在世界法典编纂的发展史中，无数学者对法典编纂体例作过理论和实践的探讨。结合中国民法典制定过程中的实际，本文试图从法典编纂思想和具有代表性的法典编纂体例的形成及其发展过程出发，比较各自的优劣，寻找最适合中国民法典的编纂体例。作为一个法学学子，在借鉴一些法学大家理论精髓的基础上，我同意这一观点：在中国民法典的编纂体例上，应该吸收近代以来先进的编纂体例特别是潘德克吞体例并加以创新。随着中国快速的经济和社会发展，民法典的编纂不仅要吸收外来先进的技术而且要符合中国国情，与时俱进。 关键词：潘德克吞体例；罗马式体例 ；边沁 ；民法典 第一部分：外国民法典编纂体例之比较 一、潘德克吞编纂体例 （一）概述 潘德克吞（Pandekten）编纂体例，又称德国式编纂体例，是德国学者胡果（Hugo）、海瑟（Heise）等人在其著述中首先采用的体例。这一体例被许多国家在立法中所采用，对多个国家准确科学的立法大有助益，对近代各国的民法典的编纂有较为深远的影响。大陆法系中的德意志法系国家和地区大都采用了这一体例。诸如泰国民法典、日本现行民法典以及韩国民法典和我国的台湾地区、澳门地区民法典、前苏俄民法典以及现行俄罗斯民法典都采用的是潘德克吞体例。 潘德克吞（Pandekten）一词，来源于拉丁文的“Pandecta”。“pandecta”是指《罗马法大全》（《国法大全》）中的《学说汇纂》（Digesta）,以《学说汇纂》为基础而创立的体系称为潘德克吞体系（PandektenSystem）。19世纪中叶以后德国学者所构建的该体系，以及依该体系而制定的民法典，称为潘德克吞体系民法典。 = 1 \* GB3 ① （二）潘德克吞体系的形成和发展 一般认为，潘德克吞体系的产生可以追溯到德国近代启蒙主义哲学的领袖人物沃尔夫（ChristianWollf，1679~1754）的弟子达留耶斯（Darjes，1714~1791）和内特尔布莱德（DanielNettelbladt，1719~1791），以及普芬道夫（SamuelA.Pufendorf，1632~1694）以来的自然法系那里。 = 2 \* GB3 ②这说明，“从体系上思考法学”或者“给法学灌注一个体系”的思想——即所谓“法的体系的思考”是自然法学的产物，是自然法学派的学者所提出的，自然法学对德国民法理论体系产生了重大的影响。在编纂体例上，自然法学学者主张将共通的一般性的事项整理成“总则”，将其规定在一部民法典的首编。不过，将总则作为独立的部分将其放在民法典之首的做法是在沃尔夫的继承人达留耶斯、内特尔布莱德和普特（J.S.Putter）那里得到承认和开始实行的。在法典理论上，自然法学者试图依据数学和几何方法建立一个理性的、合乎形式逻辑要求的自然理论体系，由此导致了德国民法典的抽象性、逻辑性和晦涩难懂性。本文试图考察的编纂体例在潘德克吞体例中可以得到很好的诠释，对于其开篇总则部分，自然法学者进行了比较详尽的研究，但从其最终结果看，总则所应包含的内容，是自然法和罗马法的东西的混合物。例如，在近现代民法的总则一开始就规定了“法人格”，这来源于罗马法，而总则中所规定的“法律行为”和“权利”，则是来源于自然法学。此外，自然法学也对物权法和债法之后设立家庭法和继承法做出了阐述，自然法学将家庭法和人法相分离，将其置于物权法或债法之后规定。根据普芬道夫以来的自然法学体系思想，法律规范的逻辑顺序是：由“个人的法”开始，然会逐渐向“大的集合体的法”升进。即沿着“个人、夫妇、家庭、国家、国际社会的顺序递进。按照这样的体系和顺序，家庭法将自然而然地被置于财产法之后加以规定。 = 3 \* GB3 ③ 1807年，海瑟在《普通民法体系概要》一书中阐述了被胡果所提出的五编制潘德克吞体系，即物权法、债权法、亲属法、继承法、诉讼法，并在此体系上增加了总则。他所创立的新的体系是：第一编总则（AllgemeineLehren），第二编物权法，第三编债务法，第四编物的、人的权利法（亲属法，Dinglich-personlicheRechte），第五编继承法，第六编原状回复（InintergrumRestituyio）。 = 4 \* GB3 ④海瑟创造了这样的体系，因此现代的学者一般以其为潘德克吞体系的真正