2017年司法考试理论法讲义笔记【精】.docVIP

快乐 法理学 第一章 法的本体 第一节 法的概念 法的概念的争议， A实证主义，1分析主义法学（权威性制定，立法对象）， 2法社会学或法现实主义（社会实效，遵守的效果）； B非实证主义包括1自然法（内容正确性，符合道德）， 2第三条道路（最严格的法概念） C马克思主义，前提区分法的现象与本质。分为：1国家性（正式性/官方性，依靠公权力制定、实现，体现国家意志）， 2阶级性（统治阶级集体意志）， 3物质制约性（物质生活条件制约） 国法及外延，国法是国家现行有效的法（国家的法律），范围大于国家法。包括成文法，判例法，不成文法，教会法等。 法的特征，1调整行为的社会规范（不针对思想，针对人与人，区别于技术规范和自然法则）， 2由公权力制定或认可， 3具有普遍性（范围内普遍有效，平等，一致性）， 4内容为权利义务， 5国家强制力保证， 6可诉（遵守程序）。 法的作用，1指（指引自己，个别/一般，确定/选择），2评（他人），3教（法实施后对一般人），4预（未来），5强。 特征，1局限性（以社会为基础，受其他社会规范，范围深度有限，自身条件）， 2三领域（社会经济、政治、思想文化）， 3两方向（政治职能阶级统治，社会职能执行社会公共事务） 第二节 法的价值 含义，主客体关系，正面意义，兼具实然与应然。 种类，1自由（最高最优先，真正的法律）， 2秩序（重形式，其他价值的基础）， 3正义（基本标准，公平，良法恶法）。 4效率，5利益。 价值冲突及解决，1价值位阶（牺牲低位阶）， 2个案平衡（具体问题具体分析）， 3比例（牺牲不能过度，手段目的平衡） 第三节 法的要素 要素的内容：A法律规则（具体规定），B法律原则C法律概念 法律规则的逻辑结构（假定条件，行为模式，法律后果）， 与语言，书面/口头/肢体语言， 与法律条文，1规范性条文，规定法律规则或原则；2非规范性，规定法律技术内容，不直接作用于人。 种类：1内容分，授权性，义务性[命令性、禁止性]， 2确定性程度分，确定性、委任性[委任主体]、准用性[准用文件]， 3限定范围分，强行性、任意性[可私了] B法律原则，种类，1公理性[世界通用]与政策性[地域性]， 2基本与具体， 3实体性与程序性 规则与原则的区别，规则（明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用），原则（关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法律中）。 法律原则适用条件，1穷尽规则、2个案正义、3更强理由。 权利与义务，1基本（宪法规定）与普通（普通法律规定）， 2绝对（对不特定主体）与相对（特定主体）， 3个人/国家/集体。 权利义务关系，结构上紧密联系不可分割，数量相等，产生和发展相对一致，价值上代表了不同的法律精神。等级特权社会（强调义务），民主法治社会（重视权利，义务为保障权利）。 第四节 法的渊源 含义，为法律决定大前提的规范或准则，正式（明文规定具法律效力）/非正式（不明文规定但具法律说服力）。 中国法的正式渊源，1宪法（54年一届人大一次会议）， 2法律（基本法[全国人大]，非基本法[人大常]，具有规范性的决议/决定/规定/办法）， 3行政法规（国务院，条例规定办法）， 4地方性法规（省/市人大及常，县乡不行）， 5民族自治法规（人大不是常委）， 6经济特区法，7特别行政区法， 8国际条约惯例（我国参加和批准的才是） 正式的法的渊源的效力原则，制定主体，适用范围，制定时间。 冲突解决：1宪法至上、2法律高于法规、3法规高于规章、4行政法规高于地方性法规。 同一位阶，1全国优先、2特别法优先、3实体法优先、4国际法优先、5省级高于市级。 交叉时：地方法与部门规章冲突，向国务院提出，适用地方性法规；若决定适用规章的则还要常委会裁决。 非正式渊源，习惯、判例、政策。仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。 第五节 法律部门与法律体系 法律部门，以调整对象为主，调整方法为辅。公法私法社会法。 法律体系，部门法体系，不包括国际法。 第六节 法的效力 法的效力即法的约束力，来自于法律、道德、社会。 效力范围，规范性法律文件（不特定主体反复适用），非规范性法律文件（特定主体） 规范性法律文件的法的效力分为：1对人（a属人、b属地、c保护主义、d前三者结合）， 2空间（适用于本国驻外使馆，船舶、飞机）。 第七节 法律关系 法律规范—社会事实（有法律意义的社会关系）—法律关系 概念，法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。 特征，根据法律规范建立的社会关系（具有合法性，体现国家意志），破坏法律关系即违背国家意志，特定法律关系主体间的权利和义务。 种类， 第一类（善恶） 调整性[合法]、保护性[违法] 第二类（地位） 纵向[隶属]、横向[平权] 第三类（方向） 单向、双向、多向 第四类（独立性）