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刑事强制措施中令状制度研究 　　[摘要]在刑事强制措施适用中，令状制度有助于监督、制约强制处分权的行使，为被干预者的权利救济提供依据，保障其免受无理强制措施的侵犯。令状的签发主体必须为中立的司法机关，且基于相当理由的证据基础，适用对象及范围必须具体化。令状制度存在的局限性需要事后司法审查机制来弥补。我国刑事诉讼法应借鉴令状制度的精神，改造刑事强制措施决定权配置模式。 　　[关键词]刑事强制措施；令状制度；司法审查 　　[中图分类号]D915.18 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2012）03-0105-06 　　[收稿日期]2012-04-05 　　[基金项目]教育部人文社会科学基地项目《刑事强制措施研究》，批准号：05JJD820012。[作者简介]杨雄，男，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为刑事诉讼法、证据法学。（北京100875） 　　刑事司法中的令状制度，是指对于逮捕、羁押、搜查、扣押、监听等刑事的强制措施，必须经由中立的司法机关对其合法性和合理性审查后，以令状的方式授权执法机关或者人员予以实施。作为一种权力制衡机制，令状制度起源于中世纪的英格兰，如今包括美国、日本、意大利等国在内的宪法以及国际公约中均确立了强制措施，适用的令状原则（大陆法系称为法官保留原则）。本文拟从美国法的实践出发，在分析刑事强制措施中令状制度的运行机制、功能及局限的基础上，指出令状制度对于改造我国刑事强制措施决定权配置模式的借鉴意义。 　　一、刑事强制措施中令状制度的运行机制 　　为了避免“空白令状”和“帮助令状”对公民权利构成威胁，美国宪法第四修正案创设强制措施适用中的令状制度。按照令状制度的要求，强制措施的实施必须由中立的司法机关进行审批，且基于相当理由（probable cause）的证据基础，适用于特定的对象及范围。 　　（一）令状的签发主体必须为中立的司法机关 　　从字面上分析，美国联邦宪法第四修正案并未明确规定强制措施令状的签发主体。但是，随着判例对该修正案的不断解释，美国法最终确立了法官作为令状签发者的法律地位。在Johilsonv.U.S，一案中，联邦最高法院指出，???必须由中立且超然的治安法官”决定签发令状，“而不是为了发现犯罪而由具有竞争冒险精神的执法官员进行判断”，否则，“宪法第四修正案的保护荡然无存，个人的住宅安全将掌控于警察的自由裁量之下”。联邦最高法院在后续的判例中，还以同样的理由，否定了检察官核发令状的权力。的确，令状的签发者如果自我授权、自我执行，就丧失了其超然及中立的地位，此外，若其报酬的计算，决定于所发出令状的数目，也会丧失作为签发者的中立性和超然性。因此，签发令状的官员必须满足两项要件：其一，必须是“中立与超然公正的”，才能审查是否存在相当理由以进行逮捕或搜查；其二，必须是“独立的”，以保证该司法官员作为执法程序中的监督者的中立与公正。《美国联邦刑事诉讼规则》第41条（a）项明确规定令状的申请人为联邦执法官员或政府检察官；令状的核发者，则为联邦治安法官或州记录法院。 　　在具体案件中，追诉机关尤其是警察，通常在犯罪追诉的第一线，与嫌疑犯有着直接的接触，对是否具备强制措施发动的实质要件应更能做出正确的判断。熟悉刑事法律规范的法官，未必比浸淫于犯罪侦查环境中的侦查人员更能对具体状况做出正确且适当的判断。法律之所以未赋予追诉机关以令状的审批权，不是因为法官相比追诉机关更能作出强制措施实施的准确判断，而是，追诉机关在维护国家利益的驱动下，为了实现发现真相、追诉犯罪的目的，无法保持中立的品性，对强制措施实施的实质要件存在与否作出客观的判断，恰当衡量强制措施实施的必要性，不能理智地考虑被追诉者的权利保障、协调政府利益和个人利益之间的冲突，所以，仅依赖追诉机关的自律，无法周全地保障公民的基本权利，只有透过公正、中立的裁判机关的介入，事先预防追诉机关的不法行为。英国学者费尔曼（Fellman）教授也曾提出“即使是最谦虚的诉追人，亦难免对被告抱有偏见”的见解。 　　（二）令状的签发必须基于“相当理由”的证据基础 　　为了防止追诉机关恣意实施限制、剥夺被追诉者基本权益的刑事强制措施，追诉机关在发动强制措施之前，必须承担证明被强制处分的对象可能阻碍诉讼顺利进行的责任。如果说，令状的签发主体表明了强制措施在形式上的合法性，那么，令状的证据基础就体现了强制处分行为的实质合理性，只有具备这两个要件，刑事强制措施才具备基本的正当性基础。那么，达到怎样的标准，刑事强制措施的发动才算合理呢？美国联邦宪法第四修正案规定必须达到“相当理由”，追诉机关发动刑事强制措施是否具有相当理由，不是由追诉者自身作出判断，而应当受到较为客观和中立法官的审查，由法官对其刑事强制措施，根据具体情况来判断