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银行人员在警察的授意下明知他人冒名取款 而仍支付钱款的行为应如何定性 北京市西城区人民检察院 吴新华 基本案情 犯罪嫌疑人高珊于2006年6月8日在本市丰台区翠林小区，抢夺被害人张三兰的女式挎包一个，内有300元以及张三兰的身份证、建设银行储蓄卡（卡内有37000余元）等物品，后高珊与李邵鹏经预谋后，决定利用银行挂失的方法取出卡内的现金，二人于6月9日11时在本市西城区西单附近的一家建设银行进行挂失，因被银行工作人员辨认出不是持卡人本人而未予办理挂失手续，后李邵鹏经化装后，9日13时到建设银行西城区国英园储蓄所，使用张三兰的身份证，冒充被害人将该卡进行挂失密码，银行答复七天后可解密取款。12日，张三兰本人报警并到银行挂失，银行与警察取得联系证明确有此事，警察要求对方取款时及时通知警方，七天以后李邵鹏前来解密取款，银行报告警察，警察答复，为方便破案按对方的要求正常付款，李邵鹏取款37000元后警察及时赶到将其抓获。 二、分歧意见 本文不对高珊的行为进行分析，就李邵鹏的行为，在司法实践中存在不同的认识。 （一）第一种观点认为，李邵鹏的行为构成信用卡诈骗罪既遂。李邵鹏在明知该信用卡是抢夺来的，而冒名解密取款，具有非法占有的故意，采取了冒用信用卡的手段，并且实际控制了钱款。 （二）第二种观点认为，李邵鹏的行为属于信用卡诈骗未遂，因诈骗数额未达到巨大的标准，不构成犯罪。理由有二：一是银行在给付李邵鹏钱款时，已经知悉卡主张三兰报警并挂失的事实，也得到了警察的证实，此时，银行已经明知李邵鹏冒名取款的骗局，其给付钱款不是基于错误的认识，而是为了配合警察抓获犯罪嫌疑人，所以银行并没有受到欺骗。二是银行为配合警察办案，在李邵鹏面前不露声色。假装受到欺骗而给付李邵鹏钱款，该给付行为是在银行以及警察的控制之下的，李邵鹏不可能实际占有该钱款，银行也不可能实际造成损失，所以本案李邵鹏的行为应当认定是信用卡诈骗未遂，不构成犯罪。 本案涉及的焦点问题 （一）受骗人是否基于错误认识交付财物 诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，1、行为人实施欺骗行为；2、对方产生错误的认识；3、基于错误的认识处分财物；4、行为人取得财物；5、被害人损失财物。上述5点是环环相扣的，其中3、4、5点均关系到诈骗罪既遂与未遂的问题。从诈骗罪的客观表现来看，是受骗人在基于认识错误而处分（支付）财物的，是行为人基于受骗人有瑕疵的意志而取得财物的。所以，并非只要行为人实施了诈骗行为进而取得财物就构成诈骗罪既遂。还要看诈骗行为与关于取得财物是否有必然的因果关系，有时，行为人的部分诈骗行为只是为实施其他犯罪获取财物创造条件，比如将他人骗离住所，再对该住所进行盗窃的案件，虽然在犯罪过程中实施了欺骗的行为，但该诈骗行为并非主要行为，最终使住所物品失去占有和控制的是盗窃行为。在本案中李邵鹏的诈骗行为一开始确实欺骗了银行，在主观上有非法占有的故意，在客观上实施了诈骗的行为。但后来银行识破了骗局，银行最后的给付行为不是基于行为人编造的事实，而是为了配合警察办案的目的。本案中李邵鹏取得钱款并非银行受到欺骗，而是银行有意为之，与受骗无关。所以本案应当认定信用卡诈骗未遂。 （二）受骗人是否实际控制该财物（控制下的交付问题） 关于控制下交付行为，一般是指“以一国发现了贩毒分子和毒品之后，并不将毒犯抓获，将毒品缴获，而是在有关机关的知情和监督下，让受管制的货品从其领土上通过以监测这些货品的流动，并查明和处分非法贩运的人”，这是侦查手段范围的概念，在查获毒品犯罪案件中经常使用。关于控制下的交付行为既遂和未遂问题 ，对于本案来说，有人认为可以按照毒品犯罪的处理方式以既遂论处，笔者认为，控制下的交付行为在不同罪名中会不同程度的影响到犯罪的形态 ，对于贩卖毒品犯罪，其是行为犯，只要其携带毒品进入交易环节，即可认为犯罪既遂。但是如果该行为发生在敲诈勒索罪、诈骗罪等结果犯中，既遂应以控制他人财物为标准，而控制下的交付，从字面意思可知，虽然行为人实施了一种交付行为，但是对财物是控制的 ，行为人真正要占有该财物是不可能的 。但相对于结果犯，控制下的交付应认定犯罪未遂。本案中，即使银行对卡主真就假难辩，为了配合警察办案，将钱款交付李邵鹏，虽然交到李邵鹏的手中，表面上看起来，李邵鹏占有控制了该钱款，但事实上，该钱款是具有争议的钱款，是在警察和银行严密监视下的，之所以这样做，就是为了拖延时间，等待警察的及时赶到，银行按照“正常程序”办理业务，而不是真的要给付李邵鹏钱款。所以，该钱款李邵鹏的占有是不完全的，是具有瑕疵的。该钱款只要未出银行的大门，还应当视为是银行占有控制。因为银行不仅有控制该钱款的主观故意，也具有控制该钱款的客观行为。所以，控制下的支付是不能犯，即便是银行人员在不确定的情况下给