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本案不构成不动产善意取得 　　兰生富 　　[案情] 　　原告曾某与被告刘某系邻居关系。被告欲将其位于大余县南安镇南安大道余崇路小北区B6栋第四层商品房一套(面积97㎡)出让。2005年3月17日，原、被告达成房屋转让协议，约定房价为人民币44800元，由原告先付给被告定金5000元人民币，余款在被告到2006年交付房屋给原告使用时一次性付清，被告再交房产证、原始凭证或有关契证。协议签订后，原告即按合同约定向被告交纳定金5000元。2006年12月25日，被告夫妻将房屋以68000元的价格转让给了第三人黄某，并办理了过户手续。对此，原告认为被告为获取不当利益，不顾原、被告已签订房屋买卖协议书之事实，拒不履行双方所签协议的约定，将该房屋卖与第三人，被告的行为已严重违约，要求被告赔偿原告经济损失。被告以涉案房屋系夫妻共同财产，未征得妻子书面同意出售房屋且没有得到其妻的事后追认，协议当无效为由，拒绝赔偿。为此，原告诉至本院要求被告赔偿其经济损失23633.5元。 　　[审判] 　　本案有两种处理意见。 　　第一种意见认为，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第4款之规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意，不得转让”，被告刘某处置属于夫妻共同共有的涉案房屋，应征得共有人同意或追认。本案中，原告与被告签订的房屋买卖合同未得到被告之妻的认可，该合同违反了法律的禁止性规定，并侵犯了被告之妻的合法权益，房屋转让协议应当无效。为此，对原告提出要求被告赔偿其经济损失23633.5元，不予支持。由于作为主合同的房屋转让协议无效，属于从合同的定金合同也应当归于无效，被告应按不当得利将5000元定金返还给原告。 　　第二种意见认为，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若〉干问题的解释(一)》(以下简称解释一)第十七条第二项：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，由于原告被告系邻居，相互之间非常熟悉，且被告已收取原告的5000元定金，原告有理由相信被告出让房屋是其夫妻双方共同意思表示，系善意第三人，原、被告之间签定的房屋转让协议应当有效。但原告未支付全部对价，也没有办理过户手续，不能适用善意取得制度取得该房屋的所有权，不予支持其赔偿经济损失的请求。被告因为有违约行为，应当双倍返还定金10000元给原告。 　　[评析] 　　笔者同意第二种意见，理由如下： 　　按照传统的善意取得概念，我国学者一般认为最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定的善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还”。至于不动产，因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能，故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。 　　然而，我国婚姻法规定的夫妻共同财产包括动产与不动产,按照解释一的规定，可知,在司法实践当中已肯定了善意取得制度适用不动产。这虽然不能说已经完全突破了传统理论的束缚,但至少可以说，在婚姻家庭关系上已确立了不动产善意取得制度。 　　所谓不动产善意取得，是指第三人出于善意信赖不动产(包括以登记为公示方式的特殊动产)登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。其构成要件有：(一)标的物需为不动产。不动产的概念，按照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第186条所作的解释：“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”不动产的范围，我们《担保法》第九十二条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因此，在我国法律上不动产的范围包括：土地、房屋和林林等地上定着物。(二)让与人须为无权处分不动产的占有人。让与人须为不动产的占有人，是善意取得发生的前提条件，以直接占有为限。让与人须没有处分不动产的权利，指让与人无处分权而从事了法律上的处分行为。这种法律上的处分主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让。(三)受让人须通过有偿的法律行为而取得不动产的所有权。受让人取得的财产必须是通过买卖、交易、债务清偿、出资等具有交换性质的法