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公务人员贪污罪认定思考摘要：准国家工作人员，是指本来不属国家工作人员，但依法律规定可以国家工作人员论的人员。本文对司法实务部门在适用有关准国家工作人员贪污犯罪法条、立法解释和司法解释处理具体案件过程中遇到或可能遇到的问题，在理论上予以阐释并提出适用于具体案件的法律理念和价值判断，以期能给刑事司法实务工作人员特别是从事打击经济犯罪工作的人员的工作提供一些建议和意见。 关键词：准国家工作人员贪污罪认定思考 依据刑法第93条第2款规定，“准国家工作人员”包括三种主体:国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。对于上述主体，在司法实践中和理论界均存在着不同程度的争论。 一、关于“国有”的理解 准国家工作人员的第一、第二种类型均涉及到所谓“国有”的认定，对此存在全部国有说、部分国有说等不同的理解。“全部国有说”认为，刑法第93条中所涉及的“国有”只能是全部国有，而不能是主要国有或部分国有，即国有公司、企业事业单位、人民团体是指全部由国家投资、设立或者兴办，人员由国家的人事和劳动管理部门聘用，并由国家提供全部经营或者活动费用的公司、企业、事业单位、人民团体。[1]“部分国有说”则认为，由国家控股的公司、企业或事业单位等，即可视为国有。或者认为，如果该单位的经费大部分由国家提供的，则该单位即为国有。其中，所谓的控股又可分为绝对控股或相对控股。前者要求国有投资占该单位总投资的51%以上，而后者则仅要求国有投资占该单位总投资的35%以上。 从一定程度上讲，贪污罪主体范围的限定表明了刑事立法在打击贪污罪时的侧重，也反映刑法对某一类社会关系的特别关注，代表着刑法的价值取向。应当指出，这种范围的限定或者选择绝非随意，它深刻地反映着社会政治经济环境的变化以及社会成员整体观念的发展。随着反腐败斗争的不断深入，人们对于贪污罪的渎职认识更加深刻，贪污罪的独立成章以及读职罪主体限定在国家机关工作人员范围等这些刑事立法的变化，都充分说明对于这一类的渎职犯罪，刑事法更具针对性。况且，历来从严治吏的思想以及坚决打击公务人员贪污贿赂犯罪的呼声，在刑法修订过程中己经形成将贪污罪主体限制在国家机关工作人员之中的立法要求。只不过“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重”，才原则上维持了原刑法的规定，而将上述国有单位从事公务的人员作为准国家工作人员对待。 通过考察立法原义及立法的社会背景，“全部国有说”并未将国家工作人员范围作扩大解释，而“部分国有说”无论是绝对控股说还是相对控股说都无法圆满说明其确立标准的依据，而且事实上造成了主体的泛化，一定程度上使国有单位和委派型准国家工作人员所在的非国有单位之间的界限极其模糊，导致在实践中难以准确认定。由于国家工作人员身份在某些犯罪中又是一个从重处罚的情节，况且在存在职务侵占罪的前提下，如此扩大解释显然在其他领域又造成一些责任追究过分严厉的不公平后果，而直接侵害了公民的 正当权益，也有违于罪行法定原则。因此，笔者认为应当坚持“全部国有说”。事实上，司法机关也已经注意到了这一问题。最高人民法院2001年5月22日审判委员会通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确指出:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。” 二、若干概念界定 有关该条款的理解，还涉及到其他相关概念的准确定位。在司法实践中正确认定准国家工作人员，首要的是弄清什么是国有公司、企业、事业单位、人民团体以及社会团体的概念，结合上述对“国有”的理解，笔者认为: 1.所谓国有公司，根据《公司法》的有关规定，应当是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司，有2个以上50个以下国有投资主体共同投资设立的有限责任公司以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。相应地，非国有公司即是指公司财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司，包括私营公司、外商独资公司、中外合资、中外合作经营的公司、由国有投资主体与非国有投资主体共同投资设立的有限责任公司或共同作为发起人设立的股份有限公司。 2.所谓国有企业，是指财产完全属于国家所有的，从事生产经营或者服务活动的非公司化经济组织。相应地，非国有企业就是财产不属于国家所有或不完全属于国家所有的从事生产经营或者服务活动的非公司化经济组织。 3.所谓国有事业单位是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营性部门或单位，如医院、