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契约型基金所有权问题探讨 　　20世纪80年代末，中资金融机构与外资金融机构相继在境外推出一批“中国概念基金”。之后，在境外“中国概念基金”与中国证券市场初步发展的影响下，我国于1992年前后形成了投资基金热，1997年后我国规范的证券投资基金才正式起步。2005年我国投资基金数目达到218只，其中开放式基金164只，封闭式基金54只，我国投资基金发行规模不断增长。然而，基金运行也出现了种种问题，在过去几年中，基金管理公司屡屡出现违规关联交易，基金管理人动用基金资产为控股股东的新股承销、配股甚至自营业务服务，通过高买低卖方式向其输送利益等违法违规现象，这些问题的存在影响着我国投资基金的健康发展。文章试图从所有权角度进行探讨，以寻求一种解决的途径。 　　 　　一、理论分析：剩余控制权和剩余索取权的内涵和分配 　　 　　现代企业理论的一个基本命题是，企业是一系列契约(合同)的组合，而且是一种不完备的契约，它不能准确地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下契约各方的权利和责任(张维迎，1996)。根据契约经济理论，不完全契约是指契约无法规定所有可能发生的情况，或者即使双方能够预计将来发生的情况但无法用明确的语言描述出来，或者前两者都可以但无法为第三方(如法院)所证实(Htart，1995转引自熊长江，2001)。这使得企业未来的收益权和控制权分成了确定性和不确定性两部分。对于确定的控制权和收益权可以通过企业的合同加以规定，或者法律、惯例得以保证，而那些不确定的部分或者被合同遗漏了或者根本无法被预知的，被称为剩余索取权和剩余控制权。 剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付(如原材料成本、固定工资、利息等)的余额的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的、没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到。剩余控制权指的是在契约中没有特别规定的活动的决策权(张维迎，1996)。并且从间接涉及的一些陈述看，剩余索取权和剩余控制权具有排他性、可分割性和可让渡性。 　　从20世纪20年??起，经济学家就已经认识到：要达到企业效率最大化，剩余控制权和索取权的安排必须对应，即拥有剩余索取权的企业所有者必须同时拥有剩余控制权，形成剩余控制权和索取权的对称分布，才能保证剩余索取权顺利实现，防止剩余控制权被滥用；另一方面，拥有剩余控制权的管理者也应该拥有相应的剩余索取权，以形成对其有效的激励。剩余控制权和剩余索取权的分配可以具体表述为三点：1．谁拥有剩余索取权并承担企业最后的风险，谁就应该拥有剩余控制权；2．企业的剩余索取权应该授予企业中最重要的成员，尤其是那些最难监督、最有私人信息优势的职业经理人，应该让他们享有一定的剩余索取权和控制权；3．要让真正承担风险的资产所有者选择经营者，这才能保证有经营才能的人占据经营者岗位(丁灵，2005)。 　　契约型基金可以被看作是一组简单的契约组合。所以，有关企业的所有权结构的理论可以应用于契约型基金的契约关系的分析。 　　 　　二、我国基金所有权的分析 　　 　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》(2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过)第102条：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。”可看出，我国证券投资基金法仅认可契约型基金。契约型基金是由基金发起人发起，然后由基金发起人与基金管理人和托管人签订基金契约，向公众招募后正式成立。相关的关系人主要涉及到基金发起人、基金持有人、基金管理人和基金托管人。契约型基金最大的特征是从基金的发行到托管再到管理甚至分配，都是以基金管理人为权利核心而进行的。 　　投资基金制度是由契约构成的，从基金契约所界定的委托代理关系看，基金契约表现为基金管理人与基金托管人之间的契约，但是从资金的根本来源看，基金契约事实上是基金管理人和基金持有人之间的契约。基金持有人是委托人，根据公开的招募说明书或基金章程做出认购基金的决策后，将资金交给基金管理人代为投资，一旦认购基金，在投资期限内就不能对基金资产直接行使权力，仅享有基金的剩余收益权，这意味着基金持有人需要承担基金的风险，但不享有除了赎回或转让基金之外的任何控制权；基金管理人是代理人，受基金持有人之托，代为理财。所以基金管理人享有事实上的自然控制权和剩余控制权，通过掌握控制权，基金管理人不仅可以获取高额的管理费，还可以通过一些损害基金利益的手段为自身牟利，如内幕交易。 　　根据契约经济学中的不完全契约理论，可以判断我国基金管理人和持有人之间的契约是不完全的。契约的不完全性会导致许多问题。对于契约型基金，基金管理人是契约型基金的发起人和组建者