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论商标声誉攀附行为的法律规制 论商标声誉攀附行为的法律规制 商标声誉以及商标声誉攀附并非我国法律明确规定的术语，法院在此类案件的裁判文书中也未进行阐释。从字面含义来，商标声誉攀附是指攀附者在未支付对价的情况下利用他人商标的声誉的行为。那么何种商标具有声誉？如果并非所有商标都具有声誉，那么判定商标具有声誉的标准是什么？欧洲共同体商标法中存在相关的概念声誉商标。根据欧共体法院的解释，具有声誉的商标是指在与该商标有关的相当一部分公众中知名的商标。这与驰名商标的概念相差无几。那么具有声誉的商标与驰名商标两者之间的关系是什么？是否只有构成驰名商标才属于享有声誉的商标？如仅驰名商标才能成为声誉攀附纠纷的本文由论文联盟http://www.LW收集整理客体，则需由法院进行驰名商标认定。商标纠纷中以商标驰名为事实根据的，人民法院只有在确有必要的情况下才进行认定。我国商标法中列举了认定驰名商标的考量因素，确定了综合考量各因素进行认定的标准，但也因此存在缺乏可操作性的困境。就美国关于驰名商标的认定而言，在Grupo v.Dallo案件中，一审法院判定商标驰名的认定标准是指在商标在被告使用地域获得第二含义，联邦上诉法院第九巡回审判庭在二审中提出了有别于一审的认定标准认为不具有固有显著性的商标想要获得商标法保护的条件之一是获得第二含义，但是获得第二含义并不是唯一的要件，还要求很大比例的相关消费者熟悉原告的商标。司法实践中商标声誉攀附纠纷涉及的多为驰名商标，但是这并意味着攀附非驰名商标就不会招致法律侵权问题。 　　实践中出现的商标声誉攀附纠纷通常是发生在广告宣传活动中，如上海鑫贵房地产开发公司的楼盘推广宣传广告牌上是一个提着LV包的女模特，包身上包含LV商标图案，而背后是该公司新楼盘的模拟场景；陕西某投资发展有限公司为推销店铺的招租广告，在广告中使用了带有PRADA商标的女款手提包。两案件均是以商标侵权和不正当竞争为由进行起诉。鉴于此，本文试图从商标法和反不正当竞争法的视觉对商标声誉攀附行为进行法律制度层面的分析。 　　一、商标声誉攀附行为的商标法规制分析 　　上述两案件的判决结果都认定被告的广告推广行为不构成商标侵权，法院给出的判决理由大体相同：将商标（载于商品上）置于广告背景中不构成对原告商标进行标识性使用，不会导致消费者混淆，故不构成商标侵权。我国对于侵犯商标权的构成要件没有给出明确的立法概念，仅通过罗列的方式列举出商标侵权的各种类型。司法实践中法院通产将侵权人进行商标意义上的使用认定为商标侵权的必要条件之一：在陕西茂志娱乐有限公司与梦工场动画影片公司等被告的功夫熊猫案件中，法院认定在梦工厂在宣传材料中使用功夫熊猫作为电影名称并非商标性的使用因而不构成商标侵权；在PRETUL案中，最高法院同样认定构成侵权的前提是进行了商标性使用，基于贴牌加工行为不构成商标意义上的使用对商标侵权做出了否定回答。在LV案和PRADA案中，法院也是沿着相同的审判思路做出商标声誉攀附行为不构成商标侵权的判决。 　　（一）商标性使用 　　明确何为商标性使用对于判定商标声誉攀附行为是否落入商标法规制的范围具有决定性意义。我国商标法在2013年修订时对商标的使用增加了用于识别商品来源的限定。该法律条文是法院作出商标性使用是构成侵权要件判决的法律依据，只有利用了商标进行识别商品来源的功能才能构成商标性使用。商标的识别功能也称为区别功能，商标的区分功能是商标的原始功能或说是基础功能，也是最重要的功能之一。商标指示商品或服务来源的能力越强其发挥的区分功能则也越强。商标标识功能背后的法理基础是能促使消费者高效快速地认牌购物，而反过来生产者或者销售者又能因此获取回报享有商业利益，对于消费者、生产者、销售者各方都具有积极意义。 　　随着社会经济的发展和消费观念的改变，商标的功能不再仅仅限于识别区分功能，在不同的经济背景下商标具有不同的使命，也因此衍生出不同的功能：商品质量保障功能、商品品质维持功能、商标融资功能以及本文讨论的商标的表彰功能等。具体而言商标的表彰功能是指消费者通过购买该品牌的商标能达到彰显消费者身份、地位或获得其他正向社会评价的目的，消费者因此获得某种自我认同的心理满足。○11从表面看，利用广告进行商标声誉攀附与通常的商标侵权案件同样都是未经商标权人同意而使用他人商标，但是商标声誉攀附的特殊之处在于商标声誉攀附并非是利用商标的标识功能，而是利用这些商标所代表的高贵、时尚的特质，通过攀附行为传递其商品具有同样高贵、时尚的信息，因此提升自己商品的消费品味，吸引消费者。最为重要的是该种搭便车的行为不会造成消费者对两者来源相同的误认。 　　在我国的商标法制度设计中，对商标的保护可以说是仅对商标标识性使用行为进行干预，在商标识别功能之外对商标的利用行为不进行规制，因此