法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择.doc

法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择 ⑩清华法学vTsingh, 法律适用规则的强制性抑或选择性 我国涉外民事法律适用法的立法选择 杜涛 摘要在《中华人民共和国涉外民事法律适用法》的制定过程中,如何界定法律适用规则的 效力是一个有争议的问题.大陆法国家的一些学者受到英美法系诉讼制度的影响,主张法律适用规则 是选择性适用规范,除当事人主动要求适用外,不得由法官依职权主动予以适用.我国现行法律和司 法解释要求法官必须依照中国法律适用规则的指定确定涉外民事法律关系的准据法.但在晚近的实践 中,我国法官经常采用类似于选择性冲突法理论的做法.近年来的民事司法审判制度改革借鉴了西方 国家的当事人主义诉讼模式,适当减少法官对审判程序的干预,扩大当事人对案件的自主权.本文认 为,应构建一种当事人主义和法官释明义务相结合的法律适用规则的适用模式,以完善我国的涉外民 事审判制度. 关键词法律适用规则强制性适用选择性适用协同主义 我国最高立法机关正在加紧起草《中华人民共和国涉外民事法律适用法》.其中一个值得关 注的问题是如何界定该法所规定的法律适用规则(国际私法上的冲突规则)的效力,即法律适 用规则是强制性规则还是选择性规则., 在对我国国际私法理论和实践进行研究,尤其是对司法实践中的大量涉外案件进行分析后, 笔者发现,法律适用规则的强制性适用的主张存在着很大弊端.相反,近年来在一些国家出现 的”选择性冲突法理论”反倒与我国法官处理涉外民事案件法律适用问题时所采取的态度异曲 复旦大学法学院副教授. 本文初稿曾在2009年l2月19日中国社会科学院国际法中心举办的国际法论坛上宣读,并得到沈娟,卢松, 郭玉军,刘仁山,宋连斌,陈卫佐,宋晓等学者极富启发性的点评.本文的部分观点接受了上述学者的意见和 建议,特致谢意.’ ? 94? 杜涛:法律适用规则的强制性抑或选择性 同工o[1]该理论引发了一些探讨.少数学者主张采用该理论,[2]但多数学者对该理论持保留或 批判的态度,[3]而坚持法律适用规则(4]的强制性和依职权适用性质. 我国正在进行的关于民事司法审判方式的改革的一个重要内容,就是增强当事人在民事司 法审判中的地位和作用,适当减少法院对民事案件的职权主义干预.然而,绝对的当事人主义 诉讼模式也遭到批判,而作为当事人主义和职权主义诉讼模式的有机结合的协同主义诉讼模式 被认为是我国民事诉讼的最佳选择.这一发展趋势要求我们在制定”涉外民事法律适用法”的 过程中,重新思考法律适用规则的强制性适用和选择性适用问题,既不能继续采取绝对的强制 性适用模式,也不能完全接受绝对的选择性适用理论. 本文首先对”选择性冲突法理论”的产生背景进行分析,指出法律适用规则的强制性适用 在我国司法实践中所面临的困境,然后重点探讨选择性冲突法理论与我国正在进行的民事审判 制度改革所具有的一致性,并结合我国民事诉讼学界正在广泛探讨的协同主义诉讼模式,对法 律适用规则的强制性适用或选择性适用问题进行类型化分析,最后提出关于我国”涉外民事法 律适用法”立法和司法实践应如何对待法律适用规则的强制性适用和选择性适用的若干建议. 一 ,法律适用规则的强制性适用及其困境 (一)法律规范的强制性适用和选择性适用 关于强制性规范和选择性规范的划分,学界有不同理解.为避免引起歧义,本文所指的法 律规范的强制性也称为义务性,系从法院适用法律的角度出发,指法院在审理案件时必须依职 权(exofficio)主动适用某一法律规范,该规范的适用与否不取决于当事人的主观意愿.而法律 规范的选择性(又叫任择性)则是指法院在审理案件时可以依当事人的主观意愿而选择性地适 用某一法律规范;如果当事人不主动要求适用该规范,法官没有义务主动予以适用. 本文的核心问题是,作为一国法律的一部分的法律适用规则,到底应由法院依职权强制性 地予以适用,还是应依当事人的主张选择性地予以适用? 在大多数大陆法国家看来,法律适用规则具有强制性,法院在审理涉外民事案件时,必须 先适用法院地国家的法律适用规则来确定案件应依何国法审判.这在许多国家是一条不言而喻 的信条.我国《民法通则》第142条第1款规定:”涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定 确定.”最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》 第178条规定:”人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确 [1]选择性冲突法理论于数年前被介绍到国内,参见杜涛:《德国国际私法:理论,方法和立法的变迁》, 武汉大学博士学位论文2002年版,第218—223页;杜涛:《德国国际私法:理论,方法和立法的变迁》,法律 出版社2006年版,第373—381页. [2]参见徐鹏:”论冲突规则的任意性适用——以民事诉