具体民间法刘作祥.docVIP

具体的“民间法” ——一个法律社会学视野的考察 刘作翔 内容提要 对于一个处在转型时期的社会而言，国家法和“民间法”的关系是一个绕不开的难以回避的理论问题和现实问题。本作者通过对发生在现实中的中国和外国的一些“民间法”案例的介绍和分析，试图得出一个结论，即“民间法”是具体的，而非抽象的。由此认为，我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”作出一种理论解说和评判。并由此进而认为，在国家法和“民间法”之间，不存在普遍法则，只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。作者的以上结论是针对着近几年国内学术界在国家法和“民间法”问题的讨论中对“民间法”无限褒扬的趋向，以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向。并且想着重指出：在国家法和“民间法”之间，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。 关键词 民间法 国家法 具体的民间法 民间法案例 作者刘作翔，男，1956年生，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，法学博士。中国法学会法理学研究会秘书长。吉林大学兼职教授，吉首大学客座教授。（北京 100720） “民间法”，广而言之，民间社会规范；简而言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪也。“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，这些年却被众多学者挂在口上和留驻笔端，原因可能在于它有一个很形象化的概括，即“民间法”的概括。[①]这一概括言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个“便利”。它有一个参照物和对应物，即那个被称之为“国家法”的东西。有国家法，好像便相应地也应该有个“民间的法”。民间法与国家法相对应，似乎是一组天然的合成，天然的对应物。人们并不在意在具体的语境中它有没有法的要素，即它是不是法。[②] 它将除国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起规范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会规范（政策也除外）都统统揽入自己的麾下，可谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。顺便说说，“民间法”主要是在以制定法为正式法源的国家和社会的概念。 关于“民间法”，这几年在中国法学界议论的也不少了。赞美者有之，讴歌者有之，粉饰者有之，贬斥者有之，中庸者也有之。学者们都急于表明自己的立场，而忽略了具体的民间法——这种人类行为的规则——不在于它叫什么，而在于它是什么。 鉴于此，本作者不想再沿袭旧路，做很多的理论阐发和论争（虽然本作者过去也做过一些这样的阐发和论争，但随着这一问题的进展，我发现，大多这些理论阐发和论争有时显得很苍白和无力），而想直接进入到真实的“民间法”中，即具体的“民间法”中去。通过对一些具体的“民间法”的考察，来和读者一起判断“民间法”的是与非。所谓具体的“民间法”，在一般的意义上，是指那些可以被称为“民间法”的规范和规则，但在我的理解中和在本文中所使用的，即指“民间法”案例。这些案例有中国的，也有外国的。 一，具体的“民间法”案例及其简析 案例一：同姓“鸳鸯”命丧宗族魔掌 案情：十多年前，湖北孝感市发生了一起罕见的悲剧，一对刘姓青年男女相爱日久，却因为同族辈分不同，被族里人用“家法”处死，直到十多年后，才在一贯偶然的机会被发现。 事发地湖北孝感市刘河村共有615户，2514人，除两户外姓外，其余的住户均是刘姓。1988年冬天，这村里有一对刘姓年轻人相爱日久，已到了谈婚论嫁的地步。男的叫刘元新，23岁；女的叫刘荣，22岁。在得知他们恋爱的消息后，双方的父母和村里人着实大吃一惊。因为按辈分，刘荣要比刘元新长一辈，也就是说刘元新要叫刘荣为“小姑”，刘荣自然要称刘元新为“大侄儿”。尽管从血缘关系上讲，两人已出了“五服”，自由恋爱、结婚即合理又合法，但是双方父母和村里不少人一听说他们还要准备登记结婚，顿时感到如五雷轰顶，震惊万分。在刘河村的刘姓村民眼中，刘元新、刘荣二人要结合在一起，违背了刘氏宗族的所谓“族规”，实属“大逆不道”。1989年春节前后，刘元新和刘荣在刘河村突然间消逝了…… 光阴似箭，转眼到了1999年，县委派驻工作组对该村进行综合整治。整治过程中，一位神秘的举报人提供了一条令人惊骇的线索：十多年前村里刘荣和刘元新相恋并怀有身孕，遭族人反对双双被捂死掩埋！一起沉埋日久的惨案自此开始显山漏水。办案人员的目光，很快集中在当年任村支书的刘继朝身上。他几年前被招干后当上四姑镇副镇长。被族人敬畏的“刘伯”曾任刘河村支部书记长达10年，在被请到专案组后他交代了实情。 1989年春节刚过，刘元新和刘荣还在试图做通双方老人的工作时，一场让这两位恋人猝不及防的暴行，像魔