以抵销为中心论债之消灭之准据法谢志鹏-中原财经法学.PDFVIP

以抵銷為中心論債之消滅之準據法 謝志鵬  目 次 壹、緒論 貳、一般債之消滅原因之準據法（抵銷除外） 一、時效完成 二、期限經過所生請求權失效（Verwirkung ） 三、提存 四、撤銷或解除契約、債權之拋棄與債務免除 五、小結 參、抵銷之類型 一、單方意思表示之抵銷 二、雙方意思表示一致之抵銷（契約之抵銷） 三、法律規定之抵銷 四、訴訟上之抵銷 五、小結 肆、抵銷在國際私法上準據法之選擇 一、法院地法（Lex fori ） 二、被動債權之準據法（Statut der Hauptforderung ） 三、主動債權之準據法（Statut der Gegenforderung ） 四、選擇適用法（Die Alternativanknüpfung ） 五、嚴格的累積適用法（strenge Kumulation ） 六、分別適用法（Distributive Rechtsanwendung ） 七、其他早期學說 八、我國之規定 九、小結 投稿日期：一○○年六月二十一日；接受刊登日期：一○○年十二月四日。  高雄大學法律學系助理教授；德國特利爾大學 （Universität Trier ）法學博士。 2 中原財經法學 2012 年 6月 伍、結論 關鍵字：被動債權之準據法、意思表示之抵銷、法定抵銷、訴訟上抵銷、 債之消滅之準據法、抵銷之準據法、主動債權之準據法 288 第二十八期 以抵銷為中心論債之消滅之準據法 3 壹、緒論 債之消滅，指債權債務關係客觀上失其存在之謂，其影響當事人 間債權債務之實質內容，然而債之消滅原因不一而足，故關於何種事 項為債之消滅原因，各種債之消滅原因之要件，以及其效力如何等問 題，即使在國際私法上無相關明文規定，但因其與原債權息息相關， 實屬原債權債務準據法之適用範圍1 。以我國為例，民法上關於債之 消滅採列舉規定，以清償、提存、抵銷、混同、免除五者為債之消滅 原因2 3 4 ，除此之外，另有如解除條件之成就 、終期之屆滿 、法律行為 之撤銷5 6 7 、給付不能 、契約之解除等均足以使債之關係消滅。而債之 消滅，其影響債之關係當事人之實質權利義務，原則上若無特別規定， 自應由原法律行為發生債之關係之準據法決定之，修法前有涉外民事 法律適用法第六條或修法後第三十七條規定之適用。其中唯有抵銷， 因性質特殊，是否由原債權債務之準據法決定之，有加以探討之必要。 1 以 1985 年海牙國際私法特別會議所通過之國際商品買賣契約適用法律公 約草案為例，依該公約草案第 12 條規定，依公約第 7 條至第 9 條所規定之 契約準據法之適用範圍，除契約當事人間之權利義務等事項外，尚包括債務 之消滅。詳細內容請參閱曾陳明汝，海牙國際私法會議探微，台大法學論 叢，第二十三卷第一期，頁 270 以下（ 1993）。 2 我國民法債編通則第六節。 3 民法第 99 條第 2 項規定。 4 民法第 102 條第 2 項規定。 5 民法第 114 條第 1 項規定。 6 民法第 225 條第 1 項規定。 7 民法第 254 條以下規定。 289 4 中原財經法學 2012 年 6月 抵銷在我國民法上意義，乃兩人互負債務，而其給付種類相同， 並均屆清償期時，各得使其債務