司法能动在中国的主要分歧.docVIP

司法能动在中国的主要理论分歧 （张妮萍 2009103295） 摘要：司法能动是泊来品，它源于美国的司法实践，所以在引入与美国语境不同的中国时，必然会产生很多的解释版本和分歧。在中国，司法能动的认识分歧主要存在于法学学者与司法实践部门之间。分歧主要表现在对司法能动的缘由、司法能动的动力和法官的角色定位三个方面。 关键词：司法能动 理论分歧 一、司法能动为何在中国引起理论分歧 （一）司法能动的意涵 传统上,消极、被动、中立是人们对司法尤其是法院角色的基本定位,因为司法权的被动性在程序上给予了双方当事人同等的关怀和尊重,为双方平等地参与司法裁判过程,使双方能够对判决结果形成一种源自内心的认同、信任和尊重,从而提高司法公信力。作为司法权的特性之一的被动性被人们大加赞赏、推崇备至,似乎司法者不能采取司法能动的立场,一旦司法者能动司法就会产生司法不公,甚至是司法腐败。这种片面地强调司法权的被动性并将其推向极端已经成为通病。 但在美国,近几十年来,司法部门在政治过程和社会生活中发挥着越来越重要的作用,表现出司法能动主义的趋向。《布莱克法律词典》对司法能动的界定是:“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为：“司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”克米克教授从五个方面对司法能动主义的特征进行了描述,即可论证地推翻其他部门的宪法行动、忽视先例、司法性立法、偏离已被接受的解释方法与结果定向的判决。 从上述概念的界定上,可以说司法能动属于司法裁判过程中法官或者法院适用法律的自由度的界定问题。 （二）司法能动是泊来品——源于美国的司法审查实践 “司法能动”对中国法学界来说是个新鲜事物。因为“司法能动”来源于美国的司法审查实践，最初在美国是被用于表达法院对政治行为（尤其是行政行为）合宪性审查（司法审查）的立场和态度。美国司法能动起源于1803年的马伯里诉麦迪逊案，马歇尔大法官在判决书中精妙地表述了“阐明何为法律是司法部门的职权与责任”,在事实上获得了司法审查的权力,即美国联邦最高法院能够以自己对宪法的理解和解释,宣布与宪法相违背的法律无效,宣布基于某项法律但不符合宪法的行政行为无效。司法能动主义在19世纪获得极快的发展。现在司法能动主义的干预范围已经实现了从权力制约、经济领域、个人权益到社会自治等诸多领域的全面渗透。 纵看美国200多年的司法审查历史, 最高法院都以自己对宪法的理解和解释来否定立法部门的法律以及执法部门的行政行为,从而影响和塑造着国家的公共政策。司法审查经历了“实质上的解释性权力到主要为立法性权力的历史转变过程”。“立法性”司法能动理论主张在解释宪法的过程中,不应受制宪者立法意图的限制、更少强调必须遵循先例、为了司法判决倾向于减少程序上的障碍、喜欢做出更为广泛的裁定、主张一种广泛的司法救济权等等。司法能动“促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”。司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做是社会工程师而不是单纯适用规则的法官。 从性质上讲,美国司法能动关注的是法官在行使“自由裁量权”的时候“享有多大自由的问题”,在追求社会正义的实现时行使“准立法权”并“轻视对司法权的限制”的问题。 （三）“司法能动”在美国和中国的语境不同 1.司法能动的美国语境 任何一种传统,都与其特定的社会背景紧密相关,美国的司法能动的成功,同样也与其自身的社会、历史、法治等背景和条件不可分离。 首先，随着美国社会的发展、科技的进步和国会权利保护法律的增多,司法诉讼的范围日渐扩大、作用日益上升。司法追赶社会现实成为了一种必然。但是美国成文宪法不足,为司法能动创造了前提条件。美国社会后来产生的很多问题,在1787年美国宪法制定之时尚不存在。如言论自由、宗教制度、种族问题等。 其次，美国政府的组织形式是建立在“权力分立”和“监督制衡”的原则基础上。每一个政府部门都可以监督和制衡其他两个部分。监督制衡的目的在于防止任何一个权力部门过于强大,也是为了防止公民遭受缺乏制衡的政府强权的侵害。司法部门对立法权和行政权的主要“监督”权力是司