金融衍生工具中的法律问题.docVIP

1 引言 20世纪90年代初，我国证券市场开始引入期货和金融衍生品交易，此后，金融衍生工具市场走过了一段短暂而又坎坷的道路。现在，我国已经建立了同业拆借、外汇、国债、股票等基础工具市场，且已经具备了一定规模，一些机构也产生了利用衍生工具分散和转移风险的需求。金融衍生工具的功能在于它的价值发现、套期保值和风险投资。我国经济正与世界经济接轨，国际市场变化对我国经济的冲击日益增大，风险激增，由于市场化经济改革的进一步深入，独立的利益主体更加意识到充分利用金融衍生工具的必要性。另外我国证券市场的发展，国债规模的扩大，证券市场风险的激增，客观上要求推出国债期货和股指期货等新的金融衍生工具。在金融市场的对外开放，金融机构商业化、国际化的情况下，要增强我国金融机构与外资金融机构的竞争力，也必须发展金融创新。[1] 目前，我国学术界对金融衍生工具的认识水平仅限于对国外现成理论和经验的挪用，这就决定了丰富金融衍生工具，打造安全金融交易环境，提高操作人员实践交易水准等等一些相关工作还有很深的潜力可挖。同时，相关法律法规的不健全也是阻碍金融衍生工具交易发展的一大原因，包括对金融衍生工具的基本法律规制问题、金融衍生工具交易的法律问题以及对金融衍生工具监管的法律问题。由此可见，结合中国国情对金融衍生工具的分析和研究、金融衍生市场法制化、培育金融衍生工具、进行金融衍生产品的创新和配套法制规范是当务之急。 2 金融衍生工具概述 2.1金融衍生工具的定义 根据巴塞尔银行监管委员会的定义金融衍生工具一种合约该合约的价值取决于一项或多项背景资产或指数的价值作为一种交易合约金融衍生工具能赋予交易的一方在将来对某一项既定资产的债权同时对交易的另一方的债务出明确的约束[2] 相对于衍生工具基础工具一般指股票债券货币商品等金融衍生工具是现时对金融基础工具未来可能产生的结果进行交易其交易在现时发生而结果要到未来某一约定的时刻才能产生衍生工具交易的对象并不是基础工具或金融商品而是对这些基础工具在未来各种条件下处置的权利和义务[3] 2.2 金融衍生工具的形式 金融衍生工具按照不同的划分标准，可以分为不同的形式。 按交易形式金融衍生产品可分为两类场内交易绝大多数的期权和期货交易属于场内交易拥有标准化的合约场外交易（Over the counter或OTC）远期和互换属于场外交易，双方单独协商定协议[4] 按产品形态金融衍生产品分为三大类金融远期合约双方同意在未来的一定日期按一定价格交换金融资产的合约金融期货买卖双方在有组织的交易所内以公开竞价形式达成的在将来某一特定时间交割标准数量特定金融工具的合约金融期权合约双方按约定价格在约定日期内就是否买卖某种金融工具达成协议金融互换两个或两个以上当事人按共同商定的条件在约定时间交换一定支付款项的金融交易[5] 2.4金融衍生工具创新的法理解析 我国金融衍生工具创新主要面临以下几个方面法律问题： 首先，在立法形式上。金融衍生品交易的法律依据与适用方面如何协调就成了一个问题。证券法虽然可以规制证券衍生品，但不能规制非证券衍生品；期货法主要调整商品期货，不能完全调整金融衍生品；合同法可以作为设计金融衍生品的主要依据，但又不能提供金融衍生品交易的程序和规则。因此，对金融衍生品及其交易专门进行立法,就成为一个很实际的问题。 其次，在建立市场上。金融衍生品分场内和场外交易。场外交易的法律规制重点解决金融衍生品合约的设计问题。场内的交易首要解决在什么市场交易。目前我国已建有证券交易所、期货交易所、外汇交易中心,金融衍生品是进入证券交易所还是进入期货交易所或外汇交易中心，对此业界分歧很大。考虑这个问题的原则不应单纯是利益平衡，更重要的是要便于交易，便于充分利用资源，便于交易风险监管。 再次，在市场进入上。我国证券交易所、期货交易所的参与主体众多，有机构投资者，也有个人投资者，有国内的投资者,也有国外的投资者。是否对在金融衍生品交易所参与交易的主体作出资格限定是需要研究的。进入市场的基本要求应是具有交易能力和自律能力。交易能力，指参与主体具有相当的资本实力；自律能力，指在交易过程中交易主体自我控制风险的能力。而进入金融衍生品交易所交易的主体限定应比进入证券交易所和期货交易所交易的主体限定更为严格。这是由衍生品交易的巨大风险所决定的。目前开放金融衍生品交易市场主要应当针对机构投资者，同时对机构投资者的资本金要有相当规模的要求，对机构投资者的经营管理人员也要有严格的资格限定。在条件成熟时逐渐放开对交易主体的限定,直至对个人开放。 第四，在交易规则及对交易风险的控制上。我们有证券交易和期货交易的现成规则,这些规则与金融衍生品交易的规则在许多方面是相同的。但金融衍生品交易的特殊规则与现成证券交易和期货交易规则是不同。在法律方面，重点是考虑健全禁止操纵