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张明楷：简评近年来的刑事司法解释 发布时间： 2015-02-02 14:01:37 ? 作者：张明楷 ? 来源：?《清华法学》???我要评论(0)摘要：近年来，“两高”颁布了大量的刑事司法解释，司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用，但也存在值得研究的问题。有的司法解释不是为了解决具体案件如何适用刑法的问题，而是在发挥刑事政策的作用，且在选择路径上存在疑问;有的司法解释的内容不符合罪刑法定原则，表现为类推解释与溯及既往;此外，有些司法解释的具体内容存在混淆违法与量刑责任、混淆行为与结果、混淆犯罪形态、混淆加重构成与量刑规则以及重复评价情节等缺陷。 ? 　　1997年修订刑法后，最高人民法院与最高人民检察院(以下简称“两高”)颁布司法解释的积极性明显提高。近年来，在上级司法机关针对法官、检察官制定的考核指标极不科学、下级司法工作人员的法律适用能力相对低下，没有司法解释几乎难以办案的背景下，“两高”颁布司法解释的件数越来越多，速度越来越快。这些司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用，其中的多数解释结论也值得肯定，但也存在诸多疑问，有必要展开分析。 ? 　　一、司法解释目的的转向 ? 　　根据《立法法》、《人民法院组织法》以及《关于加强法律解释工作的决议》的规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”。显然，倘若“两高”要颁布某项司法解释，其内容只能是，对于现实生活中发生的具体案件，是否应当以及如何适用刑法的相关规定。例如，对于盗窃网络上的游戏装备的行为，能否适用《刑法》第264条认定为盗窃罪?对于骗购经济适用房的行为，能否适用《刑法》第266条认定为诈骗罪?如此等等。应当承认，以往的司法解释的目的大多是为了解决具体案件如何适用刑法的问题，但是，近年来的司法解释的目的出现了转向，其中一些司法解释旨在发挥广义的刑事政策的作用。这种转向是否合适，其中的路径选择是否妥当，值得研究。 ? 　　(一)有的司法解释以满足“民意”为目的 ? 　　在媒体相对集中报道某类犯罪后，民众不管刑法对此类犯罪有着怎样的规定，也不管司法机关是否依法对其进行了处理，都会通过不同途径，呼吁严厉打击这类犯罪。倘若刑法的确存在不可容忍的漏洞，或者司法机关没有依照刑法处罚某类犯罪，立法机关与司法机关就必须重视民众的呼吁。显然，在刑法没有漏洞，司法机关依法处理了相关案件，案件处理结论合理时，“两高”原本就没有必要颁布司法解释。然而，近年来的有些司法解释，基本上是颁布给民众“看”的，目的是为了满足“民意”。 ? 　　“两高”、公安部、司法部2013年10月23日颁布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称“性侵害意见”)。颁布这个“性侵害意见”的背景，一是前一段时间媒体报道了不少奸淫幼女的案件(特别是官员奸淫幼女的案件);二是最近一段时间许多人对刑法规定嫖宿幼女罪存在意见，认为该罪的存在不利于保护幼女，进而呼吁废除该罪。“性侵害意见”的颁布正是为了顺应民众的呼声，而不是以解决应用刑法的具体问题为目的。本文之所以得出这一结论，是基于以下理由： ? 　　首先，从刑法适用上说，对不满14周岁的未成年人实施的性侵害行为，都可以按照刑法规定追究刑事责任，而且处刑不轻。所以，“性侵害意见”要么是重复刑法的规定，要么是一些常识性的规定，因而原本没有颁布司法解释的必要。例如，“性侵害意见”第21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处”。“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”然而，即使下级司法工作人员的法律适用能力再低下，也不至于将这样的行为宣告无罪或者认定为其他犯罪。因为在以往的司法实践中，对于负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使成年妇女就范，而与其发生性关系的，也会以强奸罪定罪处罚。再如，“性侵害意见”第24条规定：“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处”。这一规定也只是常识性内容，难以想象下级司法工作人员对这类共犯的认定也会出现偏差。类似于这样的常识性规定显然是给民众“看”的。 ? 　　其次，司法解释从媒体与民众普遍使用的“性侵儿童”、“性侵害幼女”、“性侵害未成年人”之类的表述中，挑选了最后一个表述，而没有使用相对正式的法律用语。诚然，或许读者都明白，“性侵害未成年人犯罪”是指对未成年实施性侵害的犯罪行为。可是，这种表述既非刑法学的专业