法规范的三个社会基础.doc

法規範的三個社會基礎： 論 Hermann Heller 的法概念論 鍾芳樺＊ 目 次 壹、前言 貳、Heller 法概念論在國家學理論學說史上的背景 參、Heller 的法概念論：法成為規範性事實的三個基礎 一、法的權威基礎：國家 （一）國家的定義 （二）國家做為權威基礎：倫理性法原則成為證立國家的依據 二、法的常態性基礎 （一）法安定性與可計算性在形成社會秩序上的意義 （二）常態性做為規範基礎 （三）常態性與規範性的關係 三、法的倫理性基礎：倫理性的法原則 （一）倫理性法原則做為實證法的證立基礎 （二）倫理性法原則做為協助實證法解釋及適用的要素 肆、結論：法做為一種規範性事實─Heller 對法治國理念的說明與辯護 關鍵字: 實證法語句，倫理性法原則，綜合論，常態性，規範性，應然與實然， 正當性 投稿日期：九十四年九月二十三日；接受刊登日期：九十四年十月二十五日 ＊國立台灣大學法律研究所博士班博士候選人。 第十五期 法規範的三個社會基礎：論 Hermann Heller 的法概念論  PAGE 3 壹、前言 當我們對於法現象進行思考時，會注意到法有兩種特質：法一方 面是一種行為的規範，規定了日常生活中什麼行為是可容許的，什麼 行為會遭受懲罰；另一方面，法又是社會現象的一部份，它被立法機 關所制定，也具體影響到人的生活。也就是說，法可以從應然（ Sollen） 跟實然（Sein）的角度進行觀察。就法概念論而言，是否這兩個觀察 角度必須截然區分，以及到底何種角度的觀察較能掌握法的概念，便 成為法學、法哲學與法理論的一個重要問題。1 針對這個問題有兩種 不同的看法，一種是應然實然的二元論（ Dualismus），如 Kelsen 主張， 應然與實然兩者不能從邏輯上互相推導而出。2 另一種則是認為可以 從實然中推導出應然。這又有兩種不同的看法，一種是所謂的綜合論 （Synkretismus）的看法，認為應然可以從實然中推導出來，有一種特 殊的具有價值的事實（wertvolle Wirklichkeit）成為應然的基礎，3 另 一種則是所謂的決斷論（Dezisionismus），也就是認為在國家強制力的 Vgl. Hermann. Klenner, Rechtsphilosophisches zur ontologischen und zur gnoseologischen Dimension der Sein/ Sollen-Problematik, in: ARSP Beiheft 44 (1991), S. 163. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1934), 1. Auflage, 1994, S. 21-22. Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchung des Verh?ltnisses von Staat und Recht, 1922, S. 79（Kelsen 在此處 討論了綜合論的主張）。主張綜合論的學者包括 Erich Kaufmann, Gerhard Leibholz 及 Rudolf Smend 等人。接受了制度論之後的 Carl Schmitt 也屬於這 種綜合論的思想。關於綜合論，可以參見 O. Lepsius, Die gegenstandaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 342-364。  背景下，主權者依其意志而來的創設行為，便可以成為社會應當共同 遵守的法。4 從法概念論的角度來看，因為在經驗上，法這種應然規 範具有與實然層面的關連（也就是所謂的「實然的應然（ Seinsollend）」 5 ），進而產生了這個二元論與「應然可以從實然導出」看法的爭議6。 本文要從這個爭議出發，來探討德國威瑪時期重要的國家學學者 Hermann Helle（r 西元一八九一年至一九三三年）7 的法概念論。8 Heller  4 決斷論在法學及政治哲學上的的代表是 Hobbes 及未接受制度論之前的 Carl Schmitt。關於決斷論的概念，vgl. Carl Schmitt, über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 2. Auflage, 1934 (1992), S. 20-24。 Vgl. E. Fraenkel, Einleitung, in: ders/ K. D. Bracher (Hrsg.), Staat und