公序良俗原则的功能.docVIP

公序良俗原则的功能 　　关于公序良俗原则的功能，许多学者均有表述，但大多是从其作为一般条款的造法功能的角度出发，如有学者认为：公序良俗原则作为一般条款其具有克服成文法局限与不足，进一步扩大法律的覆盖面的功能，其不仅是法律的目的，而且是法律发展的动力。公序良俗原则的这种功能笔者当然不敢否认。但是，笔者以为，这种只是其一个层次上的功能，而另一个层次上的功能似乎更具有其“质的规定性”，即公序良俗原则作为公法干预私法的工具所具有的功能。实际上，公序良俗原则的兴起正是源于国家干预的持续深入，是私法社会化的主要表现。也就是说民法上的公序良俗原则所昭示的是私权与公权及个人利益与社会利益所必然发生的冲突的临界点和平衡点，其本质是某种统治地位的集团以强制性规范的方式强加给人的一种压制，但这种秩序尽管具有法律秩序的一种品格，但其渊源主要是公法及社会伦理，民法的任务主要在于指明这一秩序的界限和位置，却一般不安排其具体内容和标尺，因此，可以讲公序良俗原则只是“外力”强加给民法的一种必须的约束，它确保民法秩序的合理形成但其并非民法秩序本身。 　　一、现代民法秩序的要求 　　现代民法中的秩序是与市场经济相结合的一种秩序，它是以个人自由为基础，同时又以社会发展为基本取向的秩序，自由与发展决定了现代民法中的秩序必须具备下列功能：其一、必须提供基本的社会预期。在市民社会中，克服不确定性，获得预期就表现为对民事生活本身进程的和平、稳定与安全的要求;其二，从发展的角度来讲，民法秩序必须提供一种激励机制，使个人收益率和社会收益率基本能够相等，只有这样才能使每个人和整个社会都焕发出生机和活力。其三，民法秩序必须为人们提供基本权利的保障。 　　由此，公序良俗原则就是确保市民社会正常秩序合理形成的一种外力，一种具有强行法性格的规范，它与市民社会的秩序之间是一种手段与目的关系。目的的改变必然引起手段的调整，“制度也需要目的的引导。”在不同的社会，不同的历史时期，市民社会的秩序都具有不同的特点。在我国目前的社会情态下，能够形成什么样的秩序?我们需要一个什么样的秩序?这些大概是探讨目前公序良俗原则应具有的特质所必须讨论的问题，他们也因该是决定公序良俗原则内涵的主要因素，而所有的这些都离不开对我国现实社会背景的考察。 　　二、我国的社会背景 　　改革开放二十多年来，社会结构急剧分化，新旧矛盾尖锐冲突，整个社会摇摆不定，艰难的转型使我国面临者巨大的压力和许多不确定因素，造成许多更加复杂、广泛和突出的问题。这就导致了我国现今的社会背景、社会现状成为一个更加复杂的更大的系统，要想进行全方位的系统阐述，恐怕远非笔者能力所及，但若要进行以下简单的罗列，估计还是能够为人所忍受。从宏观上讲我国最大的社会背景就是市场经济，其他的一切都是市场经济、市场化催生的结果，都是市场化对我国传统社会冲击的产物，同时具有现实因素和历史因素的影响，因此，笔者拟从市场出发进行探讨： 　　经济领域，城市中，市场化的推进，一方面使人摆脱以往的相互依赖的环境而走向自立，另一方面，经济规模的限制和社会保障体制的欠缺，导致了推进市场化的过程也是大批人口失业或不能就业的过程，在某种程度上，市场失灵与政府失灵同在，在该双重困境下，只有寻求两者的妥协。其次，我国从未经历过自由竞争的阶段，社会高度发展必然要求自由竞争，但是，人口的老龄化、贫富分化、城乡差距使弱者的队伍日益扩大，与此同时，我们还必须处理原有行政体制下的垄断与地方保护主义，如何规范市场秩序，维护正常的竞争旧成为国家面临的一大难题。从原有的计划经济走向崇尚私的自治的市场经济同时却又不得不发展社会福利，这恐怕是今后我们所面临的两难问题。 　　道德领域，解构与建构同在，随着经济体制改革的进行，多种所有制共同发展为宪法所确认，就其道德效应而言，则导致了传统的社会主导的道德调节力量的减弱，对共同道德观的不假思索的效忠逐渐减少，传统压制下的道德共识逐渐随着压制的放松而解体，崇高道德的日趋消亡这个过程形成了所谓的道德的沦丧，这在一定程度上导致了人们价值共识的式微和社会的无序;但另一方面，专业化和社会分工使个人更加意识到自己与他人的区别，使我们真正认识到了自己的存在，认识到自己作为一个平凡的、自私的人的存在，而这正是市场经济的基础。然而，由于社会生活中，一定的道德规范被社会成员有效的遵守是确立基本的生活秩序的基础和前提条件，所以一定的社会的价值共识必须形成，否则，就不可能维持社会正常运行所必须的秩序。 　　政治领域，国家对社会的控制逐渐放松，社会慢慢地从国家的阴影中走出来并发展壮大，一些中间阶层的出现更导致了国家对社会控制的削弱。改革开放以前，由于缺乏社会中间阶层的屏障作用，国家直接面对民众，社会秩序完全需要国家的控制并需要一定的控制力度。若国家控制受到削弱，社会就会出现一种自发的无