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上市公司监管中的若干法律问题研究　　3、买入卖出的股份在5%上下浮动的是否及如何计算 　　(1)关于10%股东身份的认定，美国法明确规定应于买入与卖出之时，均为逾10%之股东时，方可适用。美国早期虽有法院为扩张解释，但联邦最高法院认为，依《1934年证券交易法》，应采用两端说。但此时的司法判例将买入这一笔自身计算在内，例如在Reliance Electric Co. vs Emerson Electric Co.一案中，被告于6月16日买进上市公司13.2%的普通股，8月28日卖出3.24%股份，再于9月11日卖出其他股份。美国联邦最高法院认为被告仅对其6月16日和8月28日的买卖适用归入权。但在其后另一起案件Foremost McKesson，Inc vs Provident Securities Co.中，美国最高院进一步限制了归入权的适用，认为必须被告于第一笔交易前就已经持有逾10%的股份，此后的买卖才能适用归入权。依次推理，前一案件中，如果被告之前没有公司股份，则6月16日和8月28日的买卖也不能适用归入权。 　　(2)我国台湾地区对《证券交易法》第157条未明定必须于买入时与卖出时均具逾10%股东身份，解释上与美国法不同，适用的标准相对美国较宽松。从司法判决上看，台湾地区法院主要采用一端说(也有采用两端说的)，即如果持股10%股东于买入时或卖出时具有此项身份者，即可适用归入权。 　　我们认为，鉴于我们的标准起点较美国和台湾低，仅为5%，因此建议采取美国的买入前一说。即需要符合下列两个标准方能适用归入权制度：第一，第一笔交易前已经拥有5%的股权，第二，买入和卖出时都必须符合5%的标准。特别说明的是，按此标准，对于持股上升突破5%标准当日的所有买入，均不适用归入权，而对持股下降突破5%标准当日的全部卖出，均适用归入权。 　　4、高管(含董事、监事和高管)身份变迁的认定 　　对于何时具有高管身份方能适用归入权，同样也有两端说和一端说两种观点。两端说认为只有买入和卖出时均具备高管身份方能适用归入权，而一端说则认为只要买入或者卖出时具备高管身份即可适用归入权。 　　(1)从国外立法和判例经验看，美国是采用较为宽松的一端说，买入或卖出时具有高管身份即可适用归入权。台湾证期会在此问题上有过摇摆，1993年台湾证期会发函采用一端说，而1995年再次发函是，则表示可以适用两端说，即要求买卖时均为公司高管，方可适用归入权。 　　(2)我们认为，归入权制度设计的初衷就是为了防止内幕交易，因此，对于曾经或拟任上市公司高管的人员，应当提出比持股5%股东更高的要求，因为高管直接参与公司运转，比股东更容易了解上市公司的内幕信息，也更容易利用内幕信息进行内幕交易。因此，对于高管归入权的认定，我们建议采用美国证券交易法的一端说，即买入或卖出时具有高管身份的，应当适用归入权。 　　5、高管的非实名持股 　　上市公司高管的非实名持股，主要指高管利用自己的配偶、未成年子女、父母或者其他人的账户来回避“归入权”制度。 　　(1)从国际上美国和台湾的规定看，几乎有归入权规定的国家对高管的非实名持股都实施了禁止制度。台湾地区的《证券交易法》第157条第5款明确规定，归入权的行使对象包括内部人的配偶、未成年子女及利用他人名义持有的股份。同样，美国《1934证券交易法》对短线交易“受益所有人”的界定范围也包括其配偶及未成年子女。在美国证券市场，如以其他家属名义持股，但本人享受持股权益，实质上与本人持股之情形相同，或股票虽然暂以他人名义持有，但日后该等股票仍将归属于本人名义所有者，亦为受益所有人持股。 　　我们认为，高管的配偶及未成年子女持股的，以及以他人名义持有，但有证据证明实为本人所有的，应当认定为适用归入权，原因同间接持股应当合并计算一样。对于如何采用他人名义持股的认定标准，建议采纳台湾证券交易法施行细则的规定。 　　(二)短线交易“标的”概念的界定 　　1、H股、N股等不同种类股票是否合并计算 　　(1)计算5%的时候是否将不同种类股票合并计算 　　从台湾和美国的资料来看，这个似乎不构成归入权的解释问题，但在我国证券市场，由于各个市场之间存在割裂，并不能自由流通转换，因而需要予以界定。 　　我们认为，《证券法》的规定是“持有上市公司股份百分之五以上的股东”，并没有特别区分是H股、A股还是N股。从证券市场实践经验看，凡是涉及到公司股权比例的，除非特别说明，一般都不区分股权性质，对全部持有的股份合并计算。因此，在“短线交易”制度中，我们建议采取合并计算方式来汇总投资者持有的股份是否达到5%的标准。 　　(2)计算短线交易股数时是否合并计算 　　鉴于不同种类之间的股票不能自由流通，也无法自由转换，因此投资者如果在不同证券市场交易不同种类的公司股票，并不一定有足够的把