行政不作为与行政不履行法定职责辨析.doc

行政不作为与行政不履行法定职责辨析 行双羞研究竹置j维l 行不作为与衙不履行法定职责锯坜 口刘鹤 (山东警察学院.山东济南250014) 摘要:行政不作为与行政不履行法定职责一直以来都被作为相同的行为对待.但两者在含义,构成等方面均存 在差异行政法治的建设要求对两种行为应当重新进行认识.准确界定行政不作为与行政不履行法定职责,精确分析 行政不作为与行政不履行法定职责的含义以及它们的构成,区别对待.以切实保障行政相对人的合法权益. 关键词:行政不作为:行政不履行法定职责:司法审查 中图分类号:D9220J文献标识码:A文章编号:1007-8207(2009)03—007J一 收稿日期:2009一O1—05 作者简介:刘鹤(J969一).男,山东泗水人,山东警察学院讲师,研究方向为行政法学. 长期以来.许多的法学教科书及理论文章在论及 行政不作为与行政主体不履行法定职责时.将两者等 同有的学者认为.行政不作为是指行政主体依行政相 对方的合法申请.应当履行也有可能履行相应的法定 职责.却不履行或者拖延履行的行为形式.[](p168)有的 学者将行政不作为界定为:”行政机关不履行法定职责 行为”E2](p79)由于未能在理论上将行政不作为与不履行 法定职责明确区分.使得实践中普遍存在将这两种本 不同的行为当作相同的行为来对待的现象但这两种 行为含义,构成等都是不同的,且在司法实践中对于行 政不作为和行政不履行法定职责这两种行为的司法审 查也不尽相同.鉴于此,为使公民,法人和其他组织的 合法权益得到切实保护.有效监督行政机关依法行政. 将行政不作为与行政主体不履行法定职责区分开来是 很有必要的 一 ,行政不作为与行政不履行法定职责的含义 (一)行政不T隹为日9含义 从当前的行政行为理论来看.行政不作为是与行 政行为相对应而存在的一个学理概念.因此.对于”行 政不作为”这一概念.我们很难从现有的法律规范中找 到权威的解释.在理论界也是各抒己见.没有形成共 识.有的学者认为.行政不作为既包括形式不作为也包 括内容的不为.他们指出:”拒绝的言行是一种形式上 有所为.但其反映的内容则是’不为’,实质上仍是不作 为”.意指程序上的拒绝形式的”为”.实体上可能是不 履行法定职责,是一种行政不作为._3]有人持反对意 见,认为:”拒绝行为虽然在内容上是’不为’.而且从实 体上也有可能是没有真正依法履行法定职责.但行为 的形式而言却是一种积极的作为形式.应该是一种行 政作为而不是行政不作为”同时还指出主要应该从行 为的外在表现形式和存在状态来认定行政作为与行政 不作为[4]笔者赞同第二种观点. 不作为是相对于作为而言的.而作为就是指行为 主体积极地发生作用的方式.那么不作为就是指消极 的,维持原有状态的行为方式.因此,所谓行政不作为, 是指一种从形式上被人所感知的,”维持现有法律状态 不变”[51(p166)的一种行政行为所谓从形式上感知就是 指行政主体已经积极作出了或者完成了一系列动作. 这一系列动作是可以由相对人从直观上感知的比如 某公民向工商机关申请办理营业执照.工商机关对申 请的答复或不予答复.无论内容是肯定或否定.都是从 形式上可以感知的维持现有法律状态不变意指维持 了原来的权利义务.没有导致相对人权利义务的增减 得失. (:)纡欢不履行涪定职责声勺舍又 关于行政主体不履行法定职责.《行政诉讼法》在 受案范围一章的第11条第(四),(五),(六)项对行政主 体不履行法定职责的情形做出了列举.但也没有对其 明确界定.在理论界.有的学者将行政不履行法定职责 等同于行政不作为.有的学者虽然不赞同这种观点.但 只是认为将行政不作为等同于不履行法定职责的行为 不全面,存在缺陷.也没有明确界定行政不履行法定职 责.那么,究竟何为行政主体不履行法定职责呢?在此 首先应明确所谓法定职责法定职责是指行政主体依 据法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例 以及规章的规定或授权进行与其职权范围一致的某些 行政管理活动.实现其具体行政管理职能所应承担的 法定责任.规章以下的行政规范性文件确定的行政主 体的义务不属于法定职责.由此可见.行政主体不履行 法定职责是指行政主体在履行其行政管理职能的活动 中.行政相对人要求其履行与职权范围相一致的法定 职责而行政主体明示拒绝履行或者拖延履行的行为. 也即通常所说的程序上的”作为”.实体上的”不为”. 二,行政不作为与行政不履行法定职责的构成 (一).厅败不作为声9构成 1.作为义务是构成行政不作为的前提.我们知道, 无论行政行为还是行政不作为都是首先以一种”行为” 的存在为前提的.如果没有存在着”被期待的行为(作 l竹t毒强 为)”,即行为人具有作为的义务时.也就无所谓行政作 为和行政不作为.因此.行政不作为的构成必须