重新界定法治与市场的关系.docVIP

重新界定法治与市场的关系 ――以当今中国实际存在的四种基本问题为线索 季卫东 １ 现代市场经济的主旋律：自由与法治的和谐 中国正处在欲望自由主义时代。 最近二十五年来，行政规制的缓和大幅度地释放出被长期压抑的民间活力、激发了创业的热情和野性，对外开放、全球化以及经济基础的巨变则导致既有的社会价值体系的动摇甚至分崩离析。其结果，逐利动机摆脱了束缚、到处横冲直撞。一方面，个人欲望的急遽膨胀在相当程度上促成了某种恣肆的、剧烈的自由竞争，并使中国经济终于创造出惊人的绩效――２００５年国民总产值已经超过英法两国，居世界第四位 。但是，另一方面，欲望横流和片面ＧＤＰ至上主义，再加上政治体制改革和公共性建构的滞后，也带来了机会不均等、弱肉强食、缺乏分配公正、贫富悬殊、结构性腐败蔓延、环境恶化、能源匮乏、社会基本关系失衡等一系列的严重问题，其主要标志是去年发生的规模在１５人以上的群体冲突事件的数目已经猛增到八万七千件之多 。 正是在这样的背景下，要求分配公正以及社会和谐的呼声日益高涨。为了维护稳定，政府也不得不对“被放任的自由”以及随意性很强的“无计划的规制”进行反思，致力于变革经济管理方式，以适应那个全球化的统一市场对各国的举措进行评判排序、资本甚至劳动也有可能用脚投票的崭新形势。这意味着经济竞争在相当程度上受制于制度竞争。显而易见，当今中国要进一步改善投资环境，无论是惩治腐败及其他犯罪行为，还是整顿市场秩序，都应该、也有可能采取一种公开的、透明的、更有效率的制度化手段。而在协调自由与强制的关系方面，权利的认定、收入和资源的重新配置以及对政府行为的约束都需要成套的法律程序以及判断的实体性标准。因此，推行法治就成为现阶段的基本共识。 也就是说，越来越多的人认识到法治秩序在适当节制个人欲望、创造合作和分享的氛围方面可以发挥重要的功能，构成协调的、可持续的经济发展的制度基础。实际上，中国经济学界早已在围绕商品经济秩序以及市场好坏的讨论中，把建构现代法治秩序的任务提上了重要议事日程 。为了回应这样的需求，法律学界与经济学界之间正在加强对话与协助 。 ２ 自由主义法治观的两大类型及其选择和重组 站在古典自由主义或者自由至上主义经济学家、特别是奥地利学派的立场上来观察，与市场相关的法治概念的内容，有两种不同的解读可供选择。 一种是冯·米塞斯（Ludvig von Mises）的观点，尽管提倡自由放任的精神、否认社会主义式经济计算和计划的可能性，但还是在一定范围内承认政府对生产者与消费者之间不可调和的对立进行强制处理和试错调整的可能性，同时也致力于通过合理的制度设计来预防政府在配置资源的恣意 。也就是说，国家规范虽然不能直接促进经济发展，但却能为减少摩擦、解决纠纷以及限制权力滥用提供必要的条件。在这个意义上，市场的结构因法治政府的调整行为而集中化，就全体而言应该具有整合性（integrity）。这种观点与强调权利划界（司法规则）对市场经济效率的影响的科斯（Ronald H. Coase）以及强调公共选择和立宪秩序（立法规则）对个人交换行为的影响的布坎南（James M. Buchanan）的主张虽然不同，但并没有实质性的对立。 另一种是完全拒绝政府干涉、更侧重于分散竞争的市场图景以及传统规范进化的冯·哈耶克（Friedrich A. von Hayek）自生秩序论 。虽然哈耶克也强调法治秩序，但却把它与主权者命令、政府行为、“目的－手段”式思维方式等完全区隔开来、并且拒绝制度设计，实际上这就很容易把如何让国家保障个人自由、如何防止文化保守主义或者现状专制阻碍有计划的社会变革等课题也大都排除在视野之外。这样的立足点其实也很容易从自生秩序滑向“无法的秩序”。 相应地，现代法学家提出的基础理论当中，关于法治在市场经济中作用也有两种具有典型意义的分析框架，即：（１）正如韦伯（Max Weber）关于现代科层制和法治的学说所表述的那样，以确定的权利、形式合理化的执行机构以及强制的正当性为出发点，通过国家的实在规范体系为自由的交易行为提供可预测性条件。在当代，这种图式进一步得到洗练，主要表现为德沃金（Ronald Dworkin）的限制司法裁量权的“权利主题（rights thesis）”、克服怀疑主义的“正解主题（right answer thesis）”以及在区分原理与政策的前提条件下构建的“规则模型（the model of rules）”。（２）富勒（Lon L. Fuller）的思路则有所不同，主张以互惠和程序自然法为出发点，分别为交换和边际效用以及相应的法律义务提供道德基础 。由此延伸下去，可以发现塞尔兹尼克（Philip Selznick）关于非国家的“产业正义（industrial justice）”和不断对社会需求进行反馈的“回应型法律（res