商业贿赂犯罪的刑事 实体法完善[法律法规分析].pdfVIP

2009年 3月 当 代 法 学 第23卷第2期(总第 134期) March，2009 ContemporaryLaw Review Vo1．23，No．2(Ser．No．134) · 评 论 · 商业贿赂犯罪的刑事实体法完善 徐 岱 马 宁 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) [摘 要]商业贿赂犯罪不是一个确定的罪名 ，而是对应我国刑法中多个罪名。这样的立法符合 国情，也符合 《联合国反腐败公约》的精神。但在罪名体系、罪状设定、刑罚设定和犯罪形态等问 题上需要借鉴该公约的内容进行完善。具体应增设外国公职人员和国际公共组织官员贿赂犯罪 ，适当 扩大贿赂的范围，取消 “为他人谋取利益”要件、 “谋取不正当利益”要件，罚金刑的数额应当更加 合理，取消贿赂犯罪的死刑，并增设资格刑种。 [关键词]商业贿赂犯罪；《联合国反腐败公约》；立法完善；私营部门 [中国分类号]DF62 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2009)02—0057—7 [收稿 日期]2008—06—21 [基金项目]吉林省社会科学基金项 目：我国反腐败犯罪的刑法完善——以商业贿赂为视角 (2007016) [作者简介]徐岱 (1967一)，女，吉林白城人，法学博士，吉林大学法学院教授、博士生导师， 吉林省辽源市人民检察院副检察长；马宁 (1980一)，男 ，辽宁沈阳人，吉林大学法学院刑法学博士 研究生 。 一 、 商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状 (一)商业贿赂犯罪的概念界定 1．商业贿赂的概念分析 商业贿赂是一个经济法上的概念，经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念，它是指一种破 坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国 《反不正当竞争法》在第 8条明确禁止了商业贿赂的 行为，但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在 1996年出台了 《关于禁止商业 贿赂行为的暂行规定》(以下简称 《暂行规定》)规定： “本规定所称商业贿赂，是指经营者为 销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概 念的认识并不一致，主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先， 《暂行规定》中的 商业贿赂概念表述，从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。但贿赂行为本身是一种对合行 为，若只禁止其中的一种行为，而不禁止它的对象行为，不能有效的制止该类行为的发生，而且 这种差别待遇也是不公平的。同时，规定相关受贿行为也符合现行立法。我国 《反不正当竞争 · 57 · 法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止，所以，我们同意大多数学者的观点，认为商业贿赂 应该包括行贿与受贿。其次，应该明确商业贿赂的存在范围。对此，学界的分歧比较大，有些学 者从经济法的性质出发，认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间，不包括不平等的政府 机关等；有的学者则从商业贿赂的行为 目的出发，认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都 应认为是商业贿赂，不管对象是谁。[1](P129)我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商 业贿赂也多发生在与政府关系密切的行业和领域。有调查表明，人们认为商业贿赂最严重行业是 工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购，它们平均得 分都在7分以上 (满分 10分)，[2] (P54)而这些交易的相对方都是政府机关或公共部门。这 些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂，所以，治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂 的治理。 ． 综上，从现行的经济立法出发，商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为 目的，在商业活动 中，给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为，包括 平等的经营者之问贿赂行为，．也包括为取得竞争优势