“用工”法律问题初探[法律法规分析].pdfVIP

· 102 · 劳动法与劳动合 同法专题 用‘‘工法律问题初探 许建宇 摘 要：随着我国《劳动合同法》把建立劳动关系的判断标志从 “签约”修改为 “用工”，研 究与用工相关的法律问题显得 日渐迫切。用工的内涵，可界定为用人单位招用劳动者为其成 员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动行为。认定用工是否成立， 我们应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合 “从属性”标 准要求等要件来作出判断。其中，对于 “用工之 日”的认定，应设置特别规定。关于如何理解 用工和签约之间的效力关系，应区分 “同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工” 这三种不同情形，进行具体分析。 关键词：用工；用工请求权 ；签约；劳动关系；劳动合 同 中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1673—8330(2009)03—0102—09 一 、 问题的提出 关于劳动合同订立的问题，1994年 7月5日全国人大常委会通过的 《中华人民共和国劳动法》(以 下简称 《劳动法》)第 16条第2款规定 “建立劳动关系应当订立劳动合同”，第 19条第 1款又规定 “劳动 合同应当以书面形式订立”。由此可见，《劳动法》是把 “签约”作为判断当事人之间是否建立劳动关系 的标志。这一规则 自被确立以来，无论学术界还是实务界对之一直颇多争议，其原因在于上述规定 “遗 漏”了当事人之间实质上已经建立了劳动关系但又没有订立书面劳动合同的情形。于是，原劳动部在 1995年8月4日发布的 《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中使用了 “事实劳动关系”的概念，以因应这种立法缺失。④但是，由于作为上位法依据的 《劳动法》的局限性难以 克服，有关事实劳动关系的合法性判定及其处理问题 ，始终游走于法律的边缘地带。②这种立法上的模 糊性亦给劳动者合法权益的保护带来了不确定性，由此引发了执法上的诸多困惑。 令人欣慰的是，2007年6月29日全国人大常委会通过的 《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称 《劳动合同法》)对此规则进行了重大修改。该法第7条明确规定：“用人单位 自用工之Et起即与劳动者 建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同，只要有用工行为发生，法律即确认双 方已建立劳动关系。简言之，该条规定的新意，即在于将判断是否建立劳动关系的标志从 “签约”修改 为 “用工”。笔者认为，无论从理论分析还是从实际需要的角度来看，对这一修改的意义我们都应予以 充分肯定。 [作者简介]许建宇，浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师，法学硕士。 ① 参见 《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第2条、第 17条、第82条的规定。 ② 有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状，参见常凯主编：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年 版，第52_76页。 2009年第3期 “用工”法律问题初探 ·103· 首先，它在一定程度上反映并确认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律在调整个别劳动关系 过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程 中，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。④众所周知，劳动合同是一种继续 性合同，当事人双方的权利义务必须随着时间的推移，在实际劳动过程中最终确定。美国学者麦克尼尔 曾说：“我认为，所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。99~()66的确，如果我 们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意 与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。”⑨董保华教授对此观点又作了引申：“在第三法域，契约 在法律关系中只具有 片‘段 ’的意义。进一步推敲，可以看到，这种 片‘段’往往可以采用 事‘实过程’来 取代。”@换言之，劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性，这是实际履行原则的要义和精髓所 在。 《劳动合同法》的上述规定，正是这一原则的体现。 其次，它增大了对劳动者权益的保护力度。 《