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十二年磨一剑：Twelve Years for One Sword 企业破产法与 中国市场经济体制的完善 2006 Enterprises Bankruptcy Law: What Does It Mean For The Market Economy in China? 引言：关于新破产法制定的总体情况Introduction: Overview for the Enactment of the EBL in China 一、破产原因(condition for bankruptcy) 二、破产主体(subject matter) 三、破产管理人(bankruptcy administrator) 四、破产债权的清偿顺位(sequences in bankruptcy distribution) 五、破产重整制度(reorganization) 六、跨界破产问题(cross-border bankruptcy) 关于新破产法制定的总体进程 1994年成立起草组，制定市场经济条件下的破产法（八届全国人大立法计划） 1995年提出草案，但未能安排审议 之后因各种原因，草案历经多次修改，但多次被搁置下来 2003年8月重新成立破产法起草组，包括工作小组，顾问小组和领导小组 2004年6月21日草案第一次审议 2004年10月24日第二次审议 2006年8月27日经第三次审议通过，自2007年6月1日起施行，引起世界范围内的广泛关注 二读与三读之间历时近两年的关键原因：劳动债权和担保债权的清偿顺位问题 一、破产原因(condition for filing for bankruptcy) 亦称为破产界限，指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。 2005年新修订的《公司法》第188条 －－概括主义立法模式：以现金流（cash flow）作为主要破产原因。例外：对于因解散而需清算的公司，采资不抵债（balance sheet）作为破产原因 新破产法第2条(cash flow + balance sheet) 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿所有债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。问题：现金流标准与资产负债表标准的复合设计 复合设计的原因 复合设计的问题：尤其对债权人申请破产产生的困难 弥补此缺陷的规定：债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请债务人破产（第7条） 二、破产主体（subject matter） 相关主体的破产能力问题：当发生无力偿债的情况时，债务人能够利用破产程序解决该问题的资格 新破产法制定中，适用范围是重要的争议问题之一，涉及几个方面： 关于国有企业的破产问题：与政策性破产的衔接－－授权国务院对此制定特殊规则（第133条, state-owned enterprises） 关于自然人破产的问题：是否应纳入中国破产法的调整范围、曾经的争议及目前的规定、信用体制的缺失对建立自然人破产的影响等(consumer bankruptcy) 金融机构和公用企业的破产问题：金融机构破产的特殊性、国际经验关于此类问题的两种立法模式、破产法第134条的规定、关于金融机构的界定、关于公用企业的破产问题等(financial institutions) 三、关于破产管理人(administrator)的制度设计 概念：破产管理人是指在破产程序中依法负责破产财产的管理、处分、清算、破产方案的拟定以及执行的专门机构（或个人）。各国不同的称谓 新破产法第三章建立了管理人制度。这是其重大突破及亮点之一。制度设计中的几个主要问题： 关于破产管理人的选任 法院选任还是债权人委员会选任？不同的做法与对管理人及债权人会议法律地位的认识有关：法定机构说和债权人代表说 中国的实际情况：破产程序是在法院主持下进行的司法性程序，因此基本采纳法院指定管理人的做法。 接上页 关于破产管理人的任职资格(qualification) 对管理人的业务要求－－积极资格 对管理人的人格品性要求－－消极资格 对管理人的监管：专门的行政管理机构？设立行业协会？或由现行体制下的某一行政管理部门？ 管理人与法院以及债权人会议之间的关系 如果由法院指定，则应对法院负责，如定期报告等 债权人会议在管理人选任问题上一定的发言权或否决权，但如何运作则需要考虑。 接上页 管理人的义务、职责及相关的执业责任 管理人应当勤勉尽责、忠实履行义务－－总的职责，“善良管理人”的义务 几方面的具体职责 管理人违反“善良管理人”义务的执业责任承担：个人担任管理人的，应当参加执业责任保险（professional liability insurance) 民事责任及刑事责任 管理人的报酬及标准 管理人报酬属于破产费用的一部