上海上公司协会课题研究报告之三.docVIP

上市公司董事会秘书制度研究与履职情况分析 上海上市公司协会公司治理系列课题研究组 前言 上市公司董事会秘书制度已实施近20年。为充分发挥董事会秘书在公司治理中的核心作用，今年年初，成立课题组，对董事会秘书制度进行系统研究，并对董秘履职情况作了调查分析。研究主要采用问卷调查、座谈的方法，并与上海辖区有代表性上市公司董事会秘书进行了广泛交流沟通，对包括董秘的地位、薪酬、作用、日常工作安排、履职环境等情况进行深入了解。令人欣喜的是伴随中国资本市场的发展，上市公司董事会秘书的基本素质得到提高，任职能力不断增强，履职环境有所改善，已成为公司规范运作的重要窗口、公司治理效率的关键枢纽和股东之间沟通协调的良好渠道。但董事会秘书制度仍存在一定缺陷，董事会秘书履职情况也需进一步改善。 一、董事会秘书制度起源、发展 （一）英、美两国董事会秘书制度的起源和发展 董事会秘书制度发源于英国，最早可追溯到1841年的英国法报告的案例中。董事会秘书制度的发展在英国基本可以分为三个阶段： 第一阶段，董事会秘书仅作为公司的普通雇员处理一些文书事务，与普通的“秘书”无本质区别，在公司法上甚至没有规定董事会秘书制度是公司的法定机关。此时的董事会秘书“做被告知所应该做的事情，没有人能够推定董事会秘书能代表什么，没有人能够推定董事会秘书做出的声明能够不经进一步的讯问而必然被接受，就像从来不认为在交易中一个文员能够代表公司订立合同一样”。英国《1948 年公司法》仍然明确规定“当缺乏明确的授权时，董事会秘书的职权仅限于公司的内部管理事项”。 第二阶段，随着社会经济的繁荣发展、劳动分工逐渐复杂，董事会秘书所承担的职责越来越多，其在公司中的地位日益上升并开始发挥重要作用。1971年，董事会秘书作为公司法定机关的地位通过判例得到确认，其职权扩大到可作为公司代理对外签订合同。英国1985 年公司法、1989年公司法都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等方面进行了更为详细的规定，特殊属性的赋予使董事会秘书开始在公司治理结构中成为关键因素。 第三阶段，在二十世纪末期，董事会秘书的地位和职能被重新认识，出台了一些关于私人公司（private company）董事会秘书设立可由公司自主决定的规定。1998年，英国贸易与工业部展开了一项长期性的对公司法的根本性回顾研究，该项目由一个独立的专门委员会负责，其目的在于为 21 世纪英国商事活动构建一个简单、现代化、高效率而且低成本的架构。该专门委员会由在公司法领域具有丰富知识和经验的人员组成，对该公司法的回顾进行管理。2001 年 7 月 26 日，该委员会向大臣提交了一份“最终报告”。以此报告为依据，政府就公司法的修改提出了修改建议，并于2002年7月16日出版了白皮书“公司法的现代化”（Modernizing Company Law）。在该白皮书中，政府同意“最终报告”提出的取消法律中对私人公司（private company）也必须有一名董事会秘书的要求，改为由公司自行决定是否设立该机关。 这份白皮书的出版引起了很大的争议，意见来源于通常认为一个有效的董事会秘书是保证董事不偏离正常轨道的主要制约因素，董事会秘书职能的缺位会在一定程度上减少对董事滥用职权行为的制约力。 在美国，各州公司法传统上均将董事会秘书列为公司最关键的高级职员之一，与总裁、财务总监等具有同等重要地位，并对董事会秘书的资格、职权、任免程序等都有规定。1917 年，美国在“Barkin Const. Co. v.Goodman”一案判例中确认了董事会秘书在特定情况下代表公司的权力。此后的《美国示范公司法》以及许多州的公司法都明确规定了董事会秘书作为公司机关、代表公司的地位。 由于传统公司法中规定的高级职员已远不能包含现代公司的组织结构和人员编制，1984 年《美国示范公司法》修正本，取消了所有对公司高级职员（包括董事会秘书）的强制性规定，其出发点则是公司如何设置自己的高级职衔并划分其职责范围应当由公司自行决定；《美国示范公司法》1991 年修正本以及 2002 年修订本虽对“高级职员（officers）”做了专章规定，但也未对高级职员的职衔作出具体的规定。 （二）香港、澳门对董事会秘书制度的借鉴 由于历史原因，香港的法律制度很大程度上源自英国法律，其公司法律制度当然也不例外，其中包括董事会秘书制度的借鉴；香港公司法对董事会秘书制度的借鉴同时也是与其社会经济历史发展相适应的。 1911年，香港的立法中第一次提到了“公司秘书”概念，并规定董事会秘书和董事及管理人员一起对错误的分配和股权证书发放的迟延决定负赔偿责任。1932年，香港公司法令进一步规定董事会秘书成为董事、管理人员等责任承担人群中的一员，从法律角度确认了董事会秘书日益重要的地位。该法令中对董事会秘书的规定明显增多也