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电信诈骗犯罪既遂形态和未遂形态之探究 　　摘 要：电信诈骗犯罪行为人借助电信、计算机等通信中介实施犯罪，使得电信诈骗犯罪在时间、空间二维度上与普通诈骗罪有所不同，进而影响到其犯罪形态的认定。然而，认定其犯罪形态的理论前提是界定犯罪是否已“着手”，因此，在采用实质客观理论认定其着手问题之后，比较分析如何认定诈骗罪既遂标准的学说，认为采用失控说为标准界定电信诈骗犯罪既遂形态与未遂形态颇为合理。 关键词：电信诈骗；实质客观理论；失控说 中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0134-03 常见的电信诈骗类型如下，即虚构电信欠费以及涉嫌洗钱罪的虚假事由，被告人假冒中国电信以及公检法人员欺骗被害人的身份资料和账户被犯罪集团利用，涉嫌洗钱罪，谎构“安全监管账户”诱使被害人将银行账户内的资金转账至所谓的“安全监管账户”，骗取被害人的财产。 何谓犯罪既遂，当行为人既已着手实行，且将行为实行完成，或已发生结果者，则犯罪即属既遂，而成立既遂犯[1]299。电信诈骗犯罪应属结果犯，已发生犯罪构成要件的结果方成立犯罪既遂，若未发生犯罪构成要件的结果则属于犯罪未遂。然而，认定行为人的电信诈骗是否已着手实行，则是论证成立电信诈骗犯罪既遂与否的前提，故而对“着手”的学说作深入探究实属必要。 一、电信诈骗犯罪形态的着手标准学说荟粹 （一）关于认定着手的学说 关于认定着手实行的理论，其一，形式客观理论，认为行为人唯有已经开始实行严格意义的构成要件该当行为，始可认定为着手实行。其二，实质客观理论，该理论有两类见解，较为合理的见解认为，行为人必须开始实行足以对于构成要件所保护的行为客体形成直接危险的行为，始得认定已达着手实行的行为阶段。其三，主观理论，认为行为是否已达着手实行的行为阶段，应就行为人的主观意思以为断。若依据行为人的犯意及其犯罪计划，而可判断犯罪行为已经开始实行者，则可认定为着手实行。其四，主观与客观混合理论，认为行为人直接依其对于行为的认识，而开始实行足以实现构成要件的行为，即可认定行为已达着手实行的行为阶段[1]307。林山田教授认可主观与客观混合理论。 （二）各学说的合理性基础之探究 电信诈骗犯罪案件中的行为人常利用电话、电脑等通讯工具作为诈骗手段，行为人购买电话、电脑等工具即是为实施犯罪做准备，此时即可反映出行为人的危险性格。若采用主观理论认定电信诈骗犯罪的“着手”，可能使着手时期过于提前。依此理论，行为人开始购买专门用于诈骗的电话、电脑等工具时，已经反映行为人犯意，并可判断行为人已经开始实行其犯罪计划，此时认定行为人已着手实行电信诈骗。此理论过早认定着手，不当地扩大实行行为的范围，必然导致扩大处罚范围，故摈弃之。 关于形式客观理论，该理论将行为人实行严格意义的构成要件该当行为的时间节点作为认定着手实行的时间节点，而在时间上接近构成要件行为的行为方可认定为严格意义的构成要件该当行为，此理论可能导致实行的着手时期过于推迟。例如：在一则电信诈骗犯罪的案件中，某公司的财务会计甲，接到分别冒充公安人员、检查人员、法院人员的犯罪嫌疑人的电话，对方称甲在财务往来中所利用的工商银行账户曾被贩毒集团使用，受骗的甲到ATM机，边听该诈骗电话边将该账户内的财产转账至对方提供的“安全监管账户”，在甲按下“确定键”的前几秒，被识破骗局的银行工作人员拉住而未按下此键。若按照形式客观理论，在时间上接近构成要件行为的行为应指行为人在电话里“指示”甲按“确定键”的行为，因为此行为与甲处分财产的处分行为在时间上比较接近，故而被认定为严格意义上的构成要件该当行为，行为人实施此行为时方可认定为“着手”，过于推迟了电信诈骗犯罪着手实行的时间，使电信诈骗犯罪的未遂范围过于狭窄，故摈弃之。 若采用实质客观理论，有利于正确认定电信诈骗犯罪着手实行的时间点。张明楷教授在其著作《未遂犯论》亦主张此理论，该书中主张的实质客观说中的结果说，认为侵害法益的危险性达到了具体程度（一定程度）时，才是实行的着手[2]61。张明楷教授在其新著《诈骗罪与金融诈骗罪研究》亦主张此理论，即“只有开始实施直接使受骗者陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，具有导致他人遭受财产损失的紧迫危险时，才是金融诈骗罪的着手。”[3]426刑法的任务在于保护法益，“实质客观说”中的结果说将“具有侵犯法益的紧迫危险性”作为判断“着手”问题的标准，通过惩罚已“着手”实行犯罪的被告人从而保护法益，同时又不过早地提前认定“着手”的时期，亦不过迟地认定“着手”的时期，采用此说认定电信诈骗犯罪的着手问题，颇为合理。在上述例子中，当甲准备前往银行ATM机转账时，此时已经具有导致甲遭受财产损失的紧迫危险，因此，当犯罪嫌疑人欺骗甲并使甲相信