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论民法总则中习惯的司法适用-中国民商法律网
2017 7 年 月 法学论坛 Jul． ，2017 4 ( 32 ， 172 ) 第 期 第 卷 总第 期 LegalForum No．4 (Vol．32 ，Ser．No．172) 《 》 论 民法总则 中习惯的司法适用 彭诚信 ( ， 200030) 上海交通大学凯原法学院 上海 摘 :《 》 10 ， “ ” ， 。 要 民法总则 第 条承认了习惯的法源地位 这里的 习惯 应定位为习惯法 而非事实上习惯 习惯法有其 ， 、 、 具体的适用条件 即法律规定存在真正漏洞 待调整事项存在习惯法规则 习惯法规则不违背公序良俗原则和制定 。 ， ， 法 习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则 经个案积累形成习惯法 最终还可能引发习惯立 。 。 》 ， — 法 习惯立法意味着习惯法法源地位的消失 《 —— 民法总则 生效后 我国应沿着事实上习惯 个案中的习惯法规 ——— ——— ， 。 则 习惯法 习惯立法的进路 通过习惯的司法适用发现习惯法 : ; ; ; 关键词 民法典 事实上习惯 习惯法 习惯立法 中图分类号:D913．1 文献标志码:A 文章编号:1009－8003 (2017)04－0024－11 《 》 10 “ ” ， “ — ” 民法总则 第 条第一次承认了 习惯 的法源地位 也确立了我国民法典将采用 法律 习惯 ① ② 。 ， 。 双阶法源 习惯法源的确立有利于弥补制定法的漏洞 并保持民法典的开放性 但该条规范意义的 ， :“ ” ? ? 《 》 探明及其司法运用 仍待回答如下问题 习惯 的内涵应如何界定 司法应如何适用 在 民法总则 ， 10 。 生效后 我国司法实践所积累的习惯司法适用的有益经验也需要在第 条规定下重新检视 本文尝试 ③ 结合实践案例来讨论即将到来的民法典时代的习惯及其司法适用。 、 一 习惯司法适用与理论研究的现状及其问题 ( ) 一 法院适用习惯的案件 ， : 、 依
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