论我国判例制度的建立徐玉娟.docVIP

论我国判例制度的建立 [摘要]建国以来，我国一直以成文法为唯一的法律渊源，不主张赋予判例以法律效力。但我国历史上存在的判例制度的传统，我国目前在判例制定方面的步实践，以及各方面的条件表明，判例制度在我国不仅具有可行性，而且其建立对于弥补制定法的缺陷，促进我国法律制度的发展等方面也有重要的意义。因此，应建立具有中国特色的判例制度，促进我国的法制建设。 [关键词]案例 判例制度 成文法 [Abstract]Since the founding of the nation, our country take the written law as the only legal origin, and did not advocate continuously entrusts with the legal precedent by the legal effect. But in our country history exists the legal precedent system tradition, and our country at present in the legal precedent formulation aspect preliminary practice, as well as various aspects condition indicated, not only the legal precedent system has the feasibility in our country, but its establishment regarding the atonement written law flaw, promotes our country legal regimes development also to have the vital significance. Therefore, we should establish has the Chinese characteristic legal precedent system, to promote our countrys legislative work.. [ Keyword ] Case Legal precedent system Written law 重视对判例的研究，这是最近几年我国学者和司法界人士不断呼吁的一个问题。严格地讲我国不是判例法国家，但是我国立法中不可避免存在的种种缺陷，法官在司法实践中遇到法无明文规定或规定不明确的苦恼情形，已经越来越成为不可回避的热点难题。令人高兴的是，随着创造性司法的不断推动，“冷落案例”的状况正在扭转和改变。从当今世界两大法系正在互相融合对方优点的发展趋势看，在中国重视对判例的研究已越来越集中透明地提到了议事日程上。笔者认为，随着成文法典与判例法典两大法律体系的不断融合与相辅相成，随着“判例意识的觉醒”，在中国建立判例制度的路子已势在必行，这对于当前增强司法能力，提高司法水平意义重大。 一、我国建立判例制度的可行性 80年代以来 ，随着对西方国家判例法了解的深入，结合我国目前的法制现状，不少法律界人士发出了建立我国的判例制度，以完善我国法律制度的呼声，笔者认为，随着历史的发展，尤其是各级法院当今与时俱进的探索，判例制度的建立在中国不仅具有可行性，而且具有很广泛的基础。我们在加强立法，特别是制定法典的同时，也不应当忽视判例的重要作用，在中国实行判例制度具有历史的土壤及其现代法律制度的可行性。 （一）我国历史上关于判例制度的基础 中国是世界上历史悠久的文明古国，法律文化发达，案例或判案与成文法一样源远流长。[1]我国历来具有以成文法主导，判例补充的传统。早在殷商时代，我国就出现了“有咎比与罚”的原则，即有罪过比照同类罪过进行处罚的先例来处理。在春秋战国时，荀子曾说：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。类举就是在无法律可引用时依判例断案。在秦律中详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供判案的依据。汉朝时，将经过朝廷整理出来的断案成例称为“决事比”。“决事比”就是比照前例推理断案。唐朝时法典包括律令格式，格就是判例。可见判例仍是判案的重要依据。而至明清时期，律与例并存，导致判例法的迅速发展。清朝乾隆时曾颁布了《大清律例》，并经常进行修改。在大清律例篡成时，王凯泰序云：“断罪有律，而准情有例，‘律’守一定，而‘例’则因时为变通”。律与例合一，构成法律适用的完整体系。[2]尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。可见，我国历史上一直有重视判例作用的传统，在中国传统法律体系中，成文法是最基本的法律样式，判例及判