论正当防卫与防卫过当的界限(成稿).docVIP

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要] 近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在防卫过当与正当防卫关系三种观点“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。由此可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在。 所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。防卫行为造成的损害后果明显大于制止侵害行为应该造成的损害后果及侵害行为本身不予以制止可能产的损害后果。这里认定的重大损害后果是建立在防卫行为基础上的，不能与非法防卫行为或其它不法侵害行为以及意外事件相混淆。具体衡量所受损害是否为重大的标准重大的损害后果在人身伤害方面应该以伤害鉴定“重伤”为标准。这是因为我国刑法的立法精神是鼓励和支持防卫行为的，认定防卫过当的标准应该定制得较高；又轻伤害案件在刑法里是当事人可以自诉，法院可以调节处理的轻罪，综合上述因素分析，防卫行为造成侵害人轻伤或者轻伤以下的损害不宜做防卫过当论。 以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察方面，才能作出科学的判断。特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于了防卫人特殊防卫权这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。并不是所有的杀人、抢劫、强奸、绑架行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端，防卫权同样也是如此。 正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面判断。从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫不能走向极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。即使为防止某项财产的重罪侵害，也不使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或暴力的，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，