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非物质文化遗产公益诉讼保护 　　[摘 要]随着经济发展和审美消费的需要，非物质文化遗产作为“文化资本”成为各发达国家和地区争相掠夺的宝贵资源。目前，我国的非物质文化遗产保护以政府为主导的行政保护和立法保护为主，而在司法诉讼方面并没有相应的制度。从非物质文化遗产被侵权具体类型出发，探讨外国的保护方式的优点和缺点，借鉴他国有效的制裁保护制度，在对非物质文化遗产的保护方式中引入公益诉讼，针对我国目前诉讼制度存在的障碍，提出构建非物质文化遗产公益诉讼制度的几点想法。 [关键词]非物质文化遗产；公益诉讼 [中图分类号]D915 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）03 — 0082 — 02 一、非物质文化遗产被侵权的现象 在物质经济如此发达的现在，非物质文化遗产的生存环境发生了很大的改变，人们对非物质文化遗产由过去的静态传承保护转变为产业化利用开发，从文化生活范畴拓展到物质生活范畴。文化作为一个新兴产业在社会经济发展中发挥了重要的作用，但同时也出现了许多与利益分配相关的不平衡问题： 1.非物质文化遗产的剽窃 非物质文化遗产的剽窃是指第三人故意或者非故意利用其他国家或者其他社群的居民长久以来所流传的传统手工技能、社会风俗、表演艺术等，进而占为己有，并申请专利、商标等知识产权的行为。剽窃行为的发生大多由于传统社群没有认识到其拥有的非物质文化遗产的价值或者没有科技手段去开发利用自己所拥有的资源，而掌握更高科技手段的发达国家或者发达地区以自身的优势对具有民族特色的非物质文化遗产加以模仿和复制，然后以个体或者群体的名义获得知识产权，打上了自己的标签，并通过商业开发利用，获得巨额的经济利益。剽窃行为不仅侵害了传统社群的经济利益，而且否认了他们的文化荣誉，伤害了其文化归属感，而我国的中医药行业便是受到文化掠夺最严重的领域。 2.侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用 由于非物质文化遗产的地域性和民族性，第三人在接触和传播过程中，可能有意或者无意地对非物质文化遗产的持有人造成精神上的伤害。《穆斯林的无知》是一部诋毁和侮辱了伊斯兰教先知穆罕默德的美国电影，这部电影造成了伊斯兰教信徒的极度不满。数十名基督徒聚集在印尼首都雅加达的国家宫门口，抗议美国电影《穆斯林的无知》对穆斯林教徒的侮辱。这种侮辱性的使用不仅影响到经济利益，更造成不同社群间的敌对和文化隔阂。 3.未经授权的复制、改编、散发、表演和其他类似行为 科技水平的进步以及非物质文化遗产本身的共享性使得外界非常容易复制、改编、散发、表演或者以其他类似行为来利用谋取利益。首先，这种未经同意的商业利用无疑损害了传统社群和原住民的经济利益。当科技手段或经济手段与非物质文化遗产相结合后无疑是经济利益非常显著的产业，而利用者掠夺了他人的智慧成果价值。其次，非物质文化遗产是特定传统社群和原住民的文化标志。利用者利用非物质文化遗产时往往有自己的主观性，可能会给传统社群带来精神上的伤害。在美国，迪斯尼版《花木兰》在60多个国家和地区发行，港台两地的电视荧屏上，“花木兰”的故事一度非常流行。花木兰是中国历史上一位巾帼不让须眉的豪杰，在中国的民间传说中，她散发出独特的热力。但作为我们自己本民族的非物质文化遗产，我们还没有一个“花木兰”能走向世界，而外国人已经能把《花木兰》拍成一部脍炙人口的影片，在世界范围内传播并赢得利润回报和文化声誉。这种未经非物质文化遗产权利人同意的表演行为，已经侵害了我们的经济利益和文化尊严。 二、外国目前已有的非物质文化遗产保护方式 1.日本非常重视非物质文化遗产的记录，采取由政府拨专款进行非物质文化遗产的登记工作的“文化财产登记制度”。虽然这种记录保存不具备法律效力，但是可以作为授予专利时的参考，同时世界知识产权组织也认可了这种防御性的保护。此外，日本还对重要的无形文化财产采取指定制度，从文化本身是否具有独特的价值或者有无历史保护价值来确定保护的内容。对于指定保护的重要内容、认定代表性的人物，给予他们特别的财政支持和保护。日本这种行政措施的保护，虽然使民族的文化遗产和传统文化得到妥善的传承和发扬，却缺乏有效的防御机能，无法有效地制裁侵犯非物质文化遗产的行为，保护传承人的权利。 2.巴拿马则是采取授权契约的方式来进行保护，即规定他人使用原住民社群注册等级的传统知识应签署授权合同。授权合同中规定双方就非物质文化遗产的使用方式达成的合意，此外，巴拿马还规定了利益分享合同，即因使用相关传统知识发展而来的产品或者方法所取得的经济利益，要以公平的方式来进行分享。这种承认非物质文化遗产的经济价值的保护方式，将非物质文化遗产的保护与现有的法律保护手段相结合，满足了实际保护的需要，但是这种保护注重其经济价值，