浅析照付不议条款.PDFVIP

浅析 “照付不议”条款 编者按： 照付不议合同是指即使卖方末提供产品或者服务，买方也必须支付一定款项的协 议，起源于天然气销售，目前已成为国际和国内大宗能源销售的一种主要合同形 式。买方无条件和不可撤销的付款义务是照付不议合同的核心，其特点主要体现 在合同中专门规定的照付不议条款。该条款具有长期性、有最低价格限制和数量 限制、买方付款义务的无条件性和不可撤销性、卖方照供不误与买方照付不议的 义务对等、合同条款相对严格等特点。但在实践中，此类合同产生争议之后对该 条款如何进行认定，会产生不同的理解。金立宇仲裁员这篇《浅析“照付不议” 条款》，阐述了这一条款的内在原理和运行机制，并进而分析了“照付不议”条 款中“付款”约定的法律属性，并就认定条款效力和法律救济问题提出了观点。 这有助于我们在处理此类争议过程中厘清一些模糊认识。因此，我们将其全文刊 出，以飨读者。 “照付不议”（take or pay）条款起源于20 世纪60 年代的美国天然气合 1 同。在那样的合同项下，由于能源供应本身的特殊性，买方须不间断地购买卖 方的产品，卖方须不间断地生产、提供产品，无特殊情况买卖双方不随意终止或 变更合同。因此，买卖双方会约定一个最低的天然气提取量以及相应的最低产品 费用。而此时一个典型的“照付不议”条款表述为： “根据约定，卖方每月向买方供应产品，买方应向卖方支付产品供应费， 即使买方未提取产品，也应当按照约定的每月最低提取量支付费用。”（为方 便阅读，下文将以“付款”指代“买方的最低提取量支付费用”。） “照付不议”条款的核心含义是：无论买方是否实际提取产品，买方都应按 照双方约定的最低产品数量支付产品价款。该条款目前常见于如能源供应等各类 长期大宗产品或服务贸易合同之中。“照付不议”作为一项国际通行的合同约定， 在我国的运用亦趋于普遍。2014 年国家能源局颁布的关于印发《天然气购销合 2 同（标准文本）》的通知第7 条就明确规定了 “照付不议”的适用。尽管“照付 1 Michael Polkinghorne, Take-or-Pay Conditions in Gas Supply Agreements, Paris Energy Series No.7, April 2013, p. 3. 2 国家能源局关于印发《天然气购销合同（标准文本）》的通知（国能监管〔2014 〕98 号） 参见：/auto92/201403/1777.htm 1 不议”条款被普遍采用，但买卖双方在产生争议后往往对该条款的认定发生分歧。 主要法律问题有：如何认定“照付不议”条款中“付款”约定的法律属性？“照 付不议”条款的效力是否值得怀疑？“照付不议”条款与违约金之间是何关系？ 笔者试着回答这些问题。 一、“照付不议”条款的效力在一般情况下应当得到支持。 实务中，当买方既不提取产品，又不愿意支付最低产品购买费用时，卖方往 往会以违约为由，请求裁判者令买方支付拖欠的最低产品购买费用。而此时，违 约买方往往会提出该条款是“霸王条款”，对于买方而言无论是否提取产品均要 向卖方支付价款，对于卖方而言是暴利，因此该约定构成显失公平，买方有权根 据《合同法》第54 条的规定请求裁判者予以变更或撤销。 笔者认为此种说法不能成立。“照付不议”条款往往是商业性公司经过平等 谈判后真实合意的结果。不能因为“照付不议”条款本身的特殊性而认定其显失 公平。构成显失公平，需满足主观要件与客观要件。主观要件是指在订立合同时 一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。 客观要件是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。“照付不议” 作为一种特殊的合同约定，应用于长期大宗产品与服务贸易。通常而言，买方和 卖方在其各自领域具有足够的经验，并且由双方经过磋商达成该条款，并不存在 一方利用对方的轻率或无经验等情形。同时通过“照付不议”的合同约定，卖方 降低项目的不确定性风险，保证市场销售的长期稳定，获得固定的销售收入；买 方降低资金投入，确保获得产品的安全性、稳定性、专业性与长期性。买方的“照 付不议”义务相